关于期货经纪公司注销境外期货业务有关问题的通知
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关于期货经纪公司注销境外期货业务有关问题的通知
关于期货经纪公司注销境外期货业务有关问题的通知
证监会
各省、自治区、直辖市、计划单列市期货监管部门：
根据国办发〔1994〕69号文件和国家工商局《关于贯彻〈国务院办公厅转发国家证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知〉的通知》（工商市字〔1994〕第198号）精神，已在国家工商局重新注册登记的期货经纪公司应在规定时间内停止境外期货业
务并到国家工商局办理注销境外期货业务手续，待批期货经纪公司也必须按规定停止境外期货业务。现就期货经纪公司注销外境期货业务后所持外盘订单的有关问题说明如下：
一、已在国家工商局重新注册登记的期货经纪公司必须立即停止境外期货业务，不得接受新客户，不得接受新订单。注销境外期货业务后已持外盘订单可在交割日前平仓或在交割日进行实物交割。
二、待批期货经纪公司必须立即停止境外期货业务，1994年8月30日前所持境外期货订单可在交割日前平仓或在交割日进行实物交割。
三、对于违反国办发〔1994〕69号文件规定，继续从事境外期货代理业务的期货经纪公司和委托其代理的客户，要承担由此产生的一切法律责任，证监会将会同有关部门对违反规定的期货经纪公司进行查处。
1994年9月12日
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国家科委关于印发“《发明奖励条例》若干条款的说明”及“《发明申报书》编写格式”的通知
国家科委关于印发“《发明奖励条例》若干条款的说明”及“《发明申报书》编写格式”的通知
一九七八年十二月国务院颁布《发明奖励条例》以来，全国发明奖励工作取得了一定成绩，积累了一些经验。同时，在执行《条例》过程中，也提出了一些问题，需要作细则性的规定。为此，我委于一九八二年十一月在成都召开了全国发明工作座谈会，就这些问题进行了讨论，制定了“《发明奖励条例》若干条款的说明”，并重新修订了“《发明申报书》编写格式”。现将这两个材料印发给你们，于一九八三年二月一日开始试行。过去印发的申报书编写格式，从新格式执行之日起作废。
《发明奖励条例》若干条款的说明
一、 关于本条例所说的发明
１． 《发明奖励条例》第二条规定“本条例所说的发明是一种重大的科学技术新成就。它必须同时具备下列三个条件：（１）前人所没有的；（２）先进的；（３）经过实践证明可以应用的”。
２． 什么是“一种”科学技术成就？“一种”，是指改造客观世界的科学技术成就，这种成就才有可能是发明。至于认识客观世界的科学成就，则属于理论成果，应按《自然科学奖励条例》办理。
３． 什么是“前人所没有的”？“前人所没有的”，是指创造了一项“新”的技术，就是国内外所没有的，或国外虽有而未公开的，反之，凡是与国内已有的或国外已公开的技术相雷同者，都不能算作“前人所没有的”。
４． 什么是先进的？判断一项发明是否先进及先进的程度如何，主要是按其科学技术水平，经济效益，社会效益（例如医疗效果）的大小而定。这里首先要解决和什么作比较的问题。其办法是：（１）要和国内已有的及国外已公开的同类最先进的技术作比较；（２）要全面衡量利弊得失，不能只就其中某几项指标作比较。
５． 什么是“经过实践证明可以应用的”？这里主要指经过生产实践的证明，但是如果试验研究的条件与生产条件相同的，或不需要扩大生产的，则可不必经过生产实践的证明。
６． 什么是“重大的”？“重大的”，是指对社会主义现代化建设的作用意义大的科学技术成就。
７． 一项科学技术成果，只要符合《发明奖励条例》第二条的规定，即使是某一产品的一个零件、一道工序或一种成份的改进，均可申报发明奖励。
８．对《发明奖励条例》颁布以前（１９７８年１２月）完成的科学技术成果，除现仍符合《发明奖励条例》第二条的规定外，不能再申报发明奖励。
二、 发明申报书的编写
９． 申报国家发明奖励时必须严格按照规定的格式编写发明申报书，其格式和要求附后。
１０． “发明的详细内容及列为发明的理由”一项，是申报书的主要部分，应包括以下内容：
（一）当前国内外尚未解决（或国外保密）的技术问题。
（二）发明的详细内容及发明权项。
（三）发明的作用意义。
（四）发明可以应用的事实根据。
（五）保密要点。
三、发明奖励等级的评定原则
１１． 《发明奖励条例》第六条规定“发明项目按它的作用意义大小划分为四等奖”。
发明奖励等级的评定，要根据发明的科学技术水平，年经济效益、社会效益，进行全面衡量。
１２． 发明如系国内外首创，且科学技术水平很高，经济效益，社会效益十分显著的，可酌情评为一等发明奖；特别重大的，可建议评为特等发明。
１３． 发明如系国内外首创，且科学技术水平高，经济效益、社会效益大的；或发明虽国外已有，但未公开，技术难度较大，经济效益、社会效益显著的，可酌情评为二等发明奖。
１４． 发明如系国内外没有，且科学技术水平较高，经济效益、社会效益较大的；或虽与国外已有的雷同，但技术上保密，且经济效益、社会效益大的，可酌情评为三等发明奖；符合发明奖励条件，但科学技术水平，经济效益、社会效益不够评为三等发明奖的，可酌情评为四等发明奖。
四、 发明者应具备的条件
１５． 发明者包括发明单位及发明人。
１６． 只有对发明权项作出创造性贡献的单位才能算发明单位。仅对某项发明的研究工作给予资助的单位，不能算作发明单位。
１７． 只有对发明权项作出创造性贡献的人才能算作发明人。一切从事发明辅助工作、组织工作的人员都不能算作发明人。
五、 发明奖金的分配
１８． 按照《发明奖励条例》第八条的规定：“集体发明（包括协作单位），所得奖金按照发明者贡献大小，合理分配。个人发明，所得奖金发给个人。”原则上应将全部奖金发给发明者。鉴于当前的实际情况，为保护发明人的权利，分配给发明人的奖金至少不能低于百分之七十。
１９． 几个单位共同完成的发明，其奖金由申报部门负责进行合理分配。
六、 发明权的争议和处理
２０． 凡国家科委发明评选委员会通过的奖励项目，自公布之日起三个月内，任何人如有异议，均可向国家科委发明评选委员会办公室提出。公布三个月后如无人提出异议，即行授奖，超过三个月提出的异议，一般不予受理。
２１． 凡国家科委发明评选委员会通过奖励的项目，自公布之日起三个月内，如有争议，一般由发明申报部门负责处理。为及时解决争议问题，争议任何一方，均应按照争议处理部门的要求，及时地如实地提供有关争议的补充材料和旁证文件。如在六个月内不作答复，即判为弃权，由争议处理部门裁决。
七、 本《说明》的解释权属国家科委
建议密级（３）：秘密
《发明申报书》编写格式（１） 批准密级（４）：秘密
国际专利分类号（２）：Ｃ２１Ｄ９／３８、Ｃ２１Ｄ１／６６序号（５）：
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┃ 发明名称（６） ┃ 感应淬火无磁金属型防水环 ┃
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┃ 发 明 者（７） ┃ 广州市冶金研究所姚勤，广州市第三轧钢厂邝健、马汝立 ┃
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┃ 申报部门（８） ┃ 冶金部 ┃
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┃ ┃１９７５年４月～┃基层申报日期（１０）┃１９８０．１２ ┃
┃ 起止时间（９） ┃ ┠──────────╂────────┨
┃ ┃１９７９年９月 ┃部门申报日期（１１）┃１９８１．４ ┃
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发明的详细内容及列为发明的理由（１２）
一、当前国内外尚未解决（或国外保密）的技术问题（１２—１）
轧辊等圆柱件的热处理，近年来广泛采用连续感应加热淬火（称为“渐进法”），其中“防水”技术被视为国内外长期难于解决的问题。
一九五五年以来，欧、美、日、苏等国在“防水”问题上取得不少专利，但关键工艺是保密的。从查阅的专利文献［见附件一］以及我国到西德、法国等十七家轧辊生产厂考察和有关专业展览会介绍，都不具体介绍“防水”技术。
过去，我国都是采用“斜喷”，即把喷水器制成斜筒型，喷水孔出水方向与辊身表面成一定角度，如４５°、６０°、７５°等，结构见图一。其缺点是（１）不能及时喷冷淬火；（２）易产生软点及硬度不足；（３）有水蒸气上升，难用仪器测温。这些缺点致使轧辊等工件的质量和寿命受到严重影响。
比利时Ｏ．Ｓ．Ｂ公司生产的轧辊淬火机床被称为世界名牌产品，其防水技术是采用“挡水环”。结构如图二，由上固定环１，中间衬环２，下固定环３，挡水环４以及螺钉、螺母、垫圈等七种零件组成。使用时，水压为０．５—１．７公斤／厘米２。淬火时，给挡水环上撒上白色润滑粉，以更好地密封和润滑。存在问题是溅水、使用寿命短（仅一次）。
本发明根据磁性、弹性、耐磨等原理，选用铜或奥氏体不锈钢板及簿冷轧奥氏体不锈钢片，经特殊设计及加工，制造成“无磁金属型防水环”，解决了溅水问题，提高了使用寿命五十倍以上，便于用仪器测温。
二、发明的详细内容及发明权项（１２—２）
１．结构 本发明的结构如图三、图四所示，图三为铆接式，图四为装配式。材质选用不受磁场力作用的铜及奥氏体不锈钢。“防水片”所使用的奥氏体不锈钢必须是经过冷轧的，厚度为××～××毫米，对每块“防水片”要经过特殊加工，具体方法是××ו••。
２．组合方式 采用×片至×片“防水片”，按××ו••规则叠放，用φ６毫米铆钉将它们与厚×～×毫米的•••连成一体。
３．加工 组合后，在车床上对其内径作最后加工，加工时必须××ו••。确定内径的原则是××ו••。
４．使用决窍必须把××ו••，以保证整体刚性，并使热区微量蓄水也不可能。
发明权项：
１．感应淬火无磁金属型防水环是由数片奥氏体不锈钢“防水片”以及钢、奥氏体不锈钢（或铝合金）板为刚性外环组成。作为轧辊等圆柱件感应淬火时挡水用。
２．根据第一项，“防水片”必须采用经过冷轧的薄片，其厚度不能超过１毫米。“防水片”必须每隔一定弧度作特殊的加工处理。
３．根据第１项和第２项，将数片“防水片”按一定规则叠放，再与刚性外环用铆钉或螺钉连成整体，内径的大小取决于被淬火工件热态时的外径尺寸，一般比工件外径小１０毫米以下。
（改编者注：发明权项中所用“数片”、“一定弧度”、“特殊加工”、“一定规则”等，原发明申报书均有具体数字，因系本发明的保密部份，在改编时才予以省略，发明者编写时，均应如实写明）。
三、发明的作用意义（１２—３）
１．技术指标对比
本发明和已有的先进的“挡水环”的技术性能对比，详见表一。由表一可见，本发明比Ｏ．Ｓ．Ｂ公司的寿命提高五十倍以上，且适应性、可靠性均优于该公司的产品，无溅水现象产生，有效地防止了淬火软点及硬度不足问题。以轧制马口铁的φ１８０×６５０×１４７０毫米冷轧工作辊为例，淬火后硬度在ＨＳ１００以上，经１４０℃４０小时回火，表面硬度仍大于Ｈ９５，轧辊质量达到Ⅰ类，硬度差△ＨＳ从±３以上，降为
±１．５左右，淬硬层从小于６毫米，加深到大于９毫米。
２．年节约价值
以广州第三轧钢厂为例，过去一对轧辊只能用１０－１５天，由于轧辊在感应加热淬火过程中应用了本发明，使轧辊寿命提高到７０天左右，辊耗为过去的四分之一，年节约钢材约１０吨，节电约４万多度，节约生产费用１２万多元。由于应用本发明加工的轧辊表面质量优良，提高了轧制件的成品率，经济收益更为显著。以广州锌片厂、广州铝轧延厂、广州第三轧钢厂为例，一九七九年及一九八０年上半年就三种规格轧辊考核统计，比过去节约钢材５４吨、生产费用节省６３万多元，多得利润近１９０万元，扣除各项成本费，合计纯经济收益２５０多万元。
采用本发明还可节省外汇 武钢硅钢厂在一九七六年订购森吉米尔轧机φ７４×１１８０毫米工作辊耗用６０万美元外汇，今年，大冶、武钢等研制我国产钢材，并用本发明在中频加热淬火机床上处理，效果满意，决定不再引进［附件三］。今后，武钢冷轧厂处理一米七轧辊不必再进口Ｏ．Ｓ．Ｂ的“挡水环”。
四、发明可以应用的事实根据（１２—４）
自一九七六年以来，广州第三轧钢厂、沈阳重型机床厂等已采用本发明处理了大量的φ１３８毫米至φ５００毫米轧辊。一九八０年，武钢硅钢厂用本发明处理φ７４×１１８０毫米轧机工作辊５０多根，该厂拟正式用于自制轧辊，以代替进口轧辊。应用证明见附件三。
本发明于一九七九年九月经广东省冶金局组织技术鉴定（附件二）。
５．保密要点（１２—５）
发明内容中结构、组合方式、加工方法及使用诀窍。
（改编者注：此《发明申报书》编写格式系根据原“感应淬火无磁金属型防水环”发明申报书由国家科委科技管理局进行改编，原发明申报书中的附图及附件在改编时均略去，属于对国外保密的技术内容，改编时均以“××ו••”代替。这些内容在发明者编写《发明申报书》时，均应如实写上）。
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┃ 附 ┃ １．查阅国内外专利文献及非专利文献的情况 ┃
┃ 件 ┃ ２．技术鉴定书 ┃
┃ 目 ┃ ３．应用证明 ┃
┃ 录 ┃ ４．发明人情况表 ┃
┃（１３）┃ ┃
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┃ 申报部门审查意见（１４） ┃
┃ 应用感应加热技术对轧螺等圆柱体进行热处理，要求连续加热并连续激冷，这就┃
┃必须把感应加热区与喷水冷却区截然隔开，以防止溅水造成软点及硬度不足。广州市┃
┃冶金研究所和广州市第三轧钢厂研究成功的无磁金属防水环，经三年来生产使用证明┃
┃，具有无磁、耐高温、耐磨、寿命长、防水性能好等特点，显著提高了轧辊质量，国┃
┃外尚未见有如此高性能的防水环。特申请四等发明奖，建议定为秘密级。 ┃
┃ ┃
┃ 冶金工业部 ┃
┃ （盖章） ┃
┃ 一九八一年四月十二日 ┃
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┃ 国家科委发明评选委员会审批意见（１５） ┃
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发 明 人 情 况 表
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┃序┃姓 名┃性┃年龄┃职务、┃文化┃工作单位┃参加本发明┃对第几项发明权项┃
┃号┃ ┃别┃ ┃职称 ┃程度┃ ┃起止时间 ┃ 作出创造性贡献 ┃
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《发明申报书》编写说明
（１）《发明申报书》应按规定格式和顺序编写，大小为标准十六开纸（高２６０毫米、宽１８８毫米）竖装，左边留３０毫米宽作为装订用。打印或铅印，字体不能小于４号字。不加封面。向国家科委报送份数：申报三、四等发明奖为４０份，申报一、二等发明奖为６０份。
（２）《国际专利分类号》应按《国际专利分类表》第三版标出本发明的分类符号。在第三版的中文版未印出以前，以第二版为准。
（３）《建议密级》由国务院有关部门或省、自治区、直辖市科委填写。
（４）《批准密级》由国家科委填写。
（５）《序号》由国家科委发明评选委员会办公室填写。
（６）《发明名称》应简明、准确，与发明内容一致。一般不准采用代号。
（７）《发明者》包括完成发明的单位及其发明人。两个以上单位完成的发明，其发明人应由单位协商，按对发明权项的贡献大小排列顺序。
（８）《申报部门》指受理申报的国务院有关部门或省、自治区、直辖市科委。
（９）《起止时间》指发明从开始研制到通过鉴定或首次正式用于生产的时间。
（１０）《基层申报日期》指发明单位向申报部门提出申报的日期。
（１１）《部门申报日期》指申报部门向国家科委提出申报的日期。
（１２）《发明的详细内容及列为发明的理由》必须按规定的标题及顺序编写。编写方法是：
（１２－１）“一、当前国内外尚未解决（或国外保密）的技术问题”。应简明扼要地写明四点：
（ａ）发明所属的技术领域及主要用途；
（ｂ）引用已查阅的专利文献及非专利文献，说明当前在解决同一课题方面有那些最先进的技术，指出与本发明最相近的专利文献或非专利文献的技术特点，设备发明应附结构图，方法发明应附成份范围、工艺流程，物质发明应附组份、结构式及获得该物质的手段，新用途发明应写明原有用途；
（ｃ）指出已有同类先进技术存在的缺点或待解决的问题；
（ｄ）本发明采用了什么新的技术手段，解决了前人未解决的那几个问题。
（１２－２）“二、发明的详细内容及发明权项”。主要是回答发明了什么？那些内容需要对国外保密，那些内容要求得到保护。要叙述发明的全部内容，包括技术决窍。发明内容应与发明权项一致。需对国外保密的内容应以横线示出。具体写法：
ａ．设备发明。设备包括机组、机器、器械、仪器仪表，电路，工具，零部件等。设备作为发明对象，发明内容的基本写法是按结构描述其特点，一般要写四点：（一）按结构图（装配图、剖面图）从静态到动态作总的描述，静态用以说明构成发明的组成部分，动态用以说明动作程序；（二）画出关键部件图作深入描述，包括特殊加工工艺、特殊材料、特殊调试技术等；（三）列出性能指标；（四）构成发明权项的其他内容。所有机械图均不注尺寸，但应按比例绘制并标出图序，注上零部件的名称。
ｂ．方法发明。包括设计方法，新工艺、加工方法，测量方法，控制方法，安装方法，采矿方法，采伐方法，栽培方法以及其他方法。方法作为发明对象，发明内容的基本写法是按动作顺序及实现的条件描述其特点，一般要写五点：（一）基本原理，已知的原理只需写明采用了什么原理；新的原理要列出结论性的公式（不要写推导过程），并注明公式中各种符号的物理含义。（二）说明动作顺序，如工艺流程、安装步骤等；（三）实现的条件，如工艺条件、使用的原料等；（四）完成动作所用的设备。构成发明权项的特殊设备，应参照设备发明的写法，详细描述其特征。
ｃ．物质发明。物质可分用化学方法获得的物质和用非化学方法获得的物质两类。
用化学方法获得的物质，包括所有的化合物。其发明内容的基本写法是按每种元素的原子量、化学键和它们的分布状况以及获得该物质的方法为特征描述。一般要写四点：（一）组成成份，包括各元素的称、特性、配比及结构式；（二）合成方法，包括工艺流程、工艺参数（含最佳参数）；（三）物化性能；（四）列举１—２个完成本发明的实例（含最佳条件）。
用非化学方法获得的物质，包括所有混合物，如合金、玻璃、陶瓷、涂料等。其发明内容的基本写法是按组成的元素和获得该物质的方法为特征描述。一般要写五点：（一）组成成份，包括各元素的名称、特点、形状、性能及配比（重量百分比），关键成份的机理；（二）合成工艺，包括工艺流程和工艺参数（含最佳参数）；（三）完成工艺所需的特殊设备（参照设备发明写）；（四）物化性能；（五）列举１—２个完成本发明的实例（含最佳条件）。
ｄ．新用途发明。是指对已知的设备、方法、物质发明找到了非传统的新用途。新用途发明的基本写法是：（一）阐明以往解决同一技术问题有那些方法；（二）已知发明的原来用途；（三）新用途的使用对象及使用条件。
关于“发明权项”的写法。发明权项（或称发明点、发明范围）就是发明要求保护的范围。它是发明的核心部份，也是审查发明、保护发明、处理发明争议的依据。对编写发明权项总的要求是：
（ａ）应简洁、概括、完整、明确地表达发明的技术实质；
（ｂ）权项的全部内容应以发明容作为依据，发明内容中没有的，不允许写入发明权项。发明的原理、效果、意义不写入发明权项；
（ｃ）不要含有宣传性的语句，如“高效率的”、“新型的”、“取得显著的效果”、“填补国内空白”、“达到世界先进水平”等等；
（ｄ）全部用文字表达，不要画图。如确需借助图示才能表达清楚时，可以写明见发明内容中图几。
具体写法是：
（ａ）单项制。凡用一项权项能够完整地表达发明的技术实质，而不需要用第二项权项来加以说明的，则用单项制，即只写一条权项。举例，发明名称：磁合金，发明内容仅是这种合金的成份，而冶炼方法是采用已有的常规工艺。其发明权项可写成“磁合金是由下列成份比组成（重量％）：钴２３－２５，镍１３－１５，铝７－９，铜３－４，钛０．１－０．３，钇０．０５－０．５，其余为铁”。
（ｂ）多项制。需要用二项或二项以上的权项才能完整地表达发明的技术实质时，则用多项制。大多数申报发明奖的项目，需要用多项制表述发明权项。多项制的基本写法是，第一项写主权项，第二、三……项均为从属权项。主权项的第一句话写发明名称，从属权项的第一句话必须引用主权项，必要时还要引用前面的从属权项。主权项和从属权项按统一顺序编号。具体写法可参阅“《发明申报书》编写格式”感应淬火无磁金属型防水环的发明权项。如果主权项是二项或二项以上，则写完第一项主权项及其从属权项后，接着写第二项主权项及其从属权项，再接着写第三项主权项及其从属权项……余此类推。仍按统一顺序编号，如第一项主权项及其从属权项编到序号４，则第二项主权项为序号５，它的从属权项依次为６、７、……。
（１２－３）“三、发明的作用意义”。主要写三方面内容：（一）与已有的同类最先进技术进行技术经济指标的全面对比，说明本发明的先进性（如提高产品质量、提高劳动生产率、节约原材料、降低成本等）；（二）计算年节约价值，首先计算出每年取得的直接的节约价值，其次是已落实的预期的年节约价值。二次效果不考虑；（三）其他作用意义，如改善劳动条件、减少环境污染以及在国防建设、医疗卫生等方面的重要意义，凡应当定量描述的，均要有具体数据。发明的作用意义主要是体现在经济效益方面的，必须写第（一）、（二）条；主要是体现在社会效益方面的必须写第（一）、（三）条。
（１２－４）“四、发明可以应用的事实根据”。写明那些单位已经按本发明进行生产，那些单位正式应用了本发明；或写明本发明进行过中试的情况，中试装置是否正式投入生产；或证明本发明可以应用的其他根据。生产和应用单位应写全称，并注明详细地址、生产规模。
（１２－５）《保密要点》将发明内容中划横线部分概括为几点，具体写法参阅《发明申报书》
（１３）《附件目录》要求随《发明申报书》附四个附件：（一）查阅国内外专利文献及非专利文献情况；（二）鉴定证书；（三）应用证明；（四）发明人情况表（格式另附）。附件的大小和《发明申报书》相同，装订在申报书后面。
（１４）《审报部门审查意见》由国务院有关部门或省、自治区、直辖市科委填写，其内容包括：（一）同意申报发明的意见；（二）建议奖励的等级；（三）建议划定的密级；（四）盖印。具体写法参照《发明申报书》
（１５）《国家科委发明评选委员会审批意见》由国家科委根据国家科委发明评选委员会审批结果填写。
论共同继承遗产的分割规则
－－以《物权法》的解释和《继承法》的修改为视角
李国强 吉林大学法学院 副教授
关键词: 共同继承遗产 分割请求权 分割溯及力
内容提要: 基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利，首先应确定属于共有，其次应确定为按份共有，而其份额即为应继份。分割请求权是一种形成权，通常行使分割请求权的主体是共同继承人。继承开始后遗产分割前具体情形的改变，可能扩张分割请求权主体的范围。共同继承遗产分割的三种分割依据中，协议分割和诉讼分割应是选择性的。遗产分割后没有溯及力，分割后共同继承人之间应负担瑕疵担保责任。
我国现行《继承法》只有对遗产分割的原则性规定而缺乏共同继承遗产分割的具体而明确的规则。（《继承法》第四章“遗产的处理”用 12 个条文规定了遗产处理包括遗产分割的内容，但缺乏对数人共同继承遗产所有权关系的定性和分割请求权行使等具体规则的规定，在涉及到复杂的遗产关系处理，尤其是共同继承遗产分割时很难有针对性的适用。）随着2007 年《物权法》的施行，包括分割共同继承遗产规则在内的分割共有财产的规则也值得在解释论上重新探讨，尤其是《物权法》对于共同继承遗产是按份共有还是共同共有并未予以明示。从各国立法和司法实践来看，对于共同继承遗产的共有类型和分割规则的规定也并不一致，而分割规则的确立必须在确定共有关系性质的基础之上。本文拟以确定数人共同继承遗产为按份共有关系为前提，在解释论上明确共同继承遗产的分割规则，并对《继承法》的修改提出具体意见。
一、共同继承遗产应确定为按份共有——共同继承遗产分割的前提性判断
( 一) 共同共有说的检讨
关于共同继承遗产共有关系的界定，我国学者通说认为，遗产分割前的共有属于共同共有，其理由大致为： 当死者有数个继承人时，其中任何继承人都不可能单独取得遗产的所有权，遗产只能为全体继承人共有，而且在遗产协商分割前，不能确定各继承人对遗产的份额，因此，在遗产分割前全体继承人对遗产的共有只能是共同共有。该观点的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》( 以下简称《民法通则意见》) 第88 条和第177 条。（《民法通则意见》第 88 条规定： “对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”第 177 条规定： “……遗产未分割的，即为共同共有……”。）
笔者认为，这种观点在《物权法》颁布之前有其存在的合理性，但在《物权法》颁布之后就成为错误的观点，主要理由如下：
第一，共同共有的观点缺乏法律依据。《民法通则意见》第88 条和第177 条的解释依据是我国台湾地区现行“民法”第 1151 条的规定： “继承人有数人时，在分割遗产前，各继承人对于遗产全部为公同共有。”（我国台湾地区“民法”所说的“公同共有”等同于“共同共有”。）该规定作为在先的立法，其影响延续至今，导致学界多认为共同继承遗产属于共同共有。（注：王利明教授等就认为： 我国《继承法》虽未规定共同继承遗产的性质，但也应当做与我国台湾地区“民法”第 1151 条同样的认定。参见王利明、杨立新、王轶、程啸： 《民法学》( 第三版) ，法律出版社 2011 年版，第 327 页。）因此，在《继承法》和《民法通则》没有明确规定的前提下，最高人民法院的司法解释就采取了共同共有的观点。但该两条规定现已被最高人民法院明文废止，因其与《物权法》有关规定冲突。（注：《最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 规定： 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第88 条、第94 条、第115 条、第117 条、第118 条、第177 条与《物权法》有关规定冲突。）因此，共同共有的观点已经失去了法律依据。
第二，共同继承遗产缺乏稳定的共同关系。共同共有与按份共有不同，主要不是基于共有人的共同意志而发生，而是必须以特定共同关系的存在作为发生的必要条件； 没有特定共同关系的存在，就不能发生共同共有关系。例如，以婚姻关系或家庭共同生活关系为必要条件所发生的共同共有关系。而在“家”的解体的现代社会，除少数构成家庭共同生活关系的以外，共同继承人虽主要由亲属构成但缺乏共同关系。共同共有的起源与身份有着不可分割的联系，在日耳曼法史上，“……所有家产都属于家属共有，在家父死亡后，已成年的兄弟通常并不分割家产，而由年长的兄弟承继管理家产的权利，同时担负起祭祀祖先的义务，继续维持共同生活，但家产则属于全体家族”。[1]共同关系实质就是一种身份关系。无论是家庭共同共有、夫妻共同共有，还是其他共同共有，各共同共有人都具备一定的身份，或为家庭成员，或为配偶等。在我国台湾地区现行“民法”制定的年代，“家”的观念仍然存在，即使尊长死亡，普通情形仍不分析家产。[2]182而随着社会的发展，家族共同生活的“家”逐渐解体，父母和未成年子女组成的小家庭成为社会常态，这直接导致作为继承人范围的亲属和家庭成员身份背离。
第三，共同继承遗产关系只能暂时存续，其必然走向分割共有财产的结局，而共同共有的全体一致决规则极易导致陷入分割僵局。这与遗产共有的目的是不相符的。因此，即使是主张共同共有说的学者，也认为遗产共有与普通共同共有存在不同，遗产共同共有系以遗产分割为终局目的，分割的依据为共同继承，并以遗产归继承人单独所有为分割目的。[3]167继承遗产的共同共有立法不仅对共同继承遗产的内部权利义务关系依据按份共有法理进行设计( 如有应继份之分) ，而且对共同继承遗产的外部关系也依据按份共有法理进行设计( 如按应继份清偿债务) 。这种立法本身就存在逻辑上的矛盾。
综上，如果共同继承人没有家庭共同生活关系，就不能认定对遗产是共同共有。
( 二) 以继承权向所有权转化的思路解读按份共有说
在共同继承的场合，只有在遗产最终分割完成时才能明确权利主体的具体变更，继承开始前和遗产分割完成后这两个阶段适用的规则是近代以个人主义所有权为中心的物权法制度指向的内容，而在继承开始后和遗产分割前，虽然按照现行《继承法》第 2 条的规定，继承从被继承人死亡时开始，但并没有确定遗产的具体权利人，而只能概括地说遗产属于全体继承人共有。因此，继承法在继承开始后遗产分割前确定特殊的继承法规则是与现行物权制度衔接的必要途径，其思路为继承权向所有权的转化，以共有来代替单独所有。
继承开始前，存在双重的权利主体： 一为所有权主体； 二为期待继承权主体。继承权向单独所有权转化，会跨越三个阶段： 第一阶段为被继承人死亡前，被继承人是所有权的主体，客体为被继承人所拥有的财产； 第二阶段为继承开始后至遗产分割前，继承人成为继承权主体，客体为遗产，此阶段涉及到物权法和继承法的衔接； 第三阶段为遗产分割后，继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后，继承权主体转化为所有权主体，所有权的客体为基于继承而获得的财产。[4]在第二阶段，共同继承人的财产关系只能是一种共有。由于继承人的范围受亲属关系的影响，如果共同继承人之间还处于家庭共同生活关系，如父母一方去世，另一方和未成年子女仍然共同生活，此种情况下是可以认定为共同共有的。但更多的情况下，由于被继承人的亲属之间不具有家庭共同生活关系，继承人之间以暂时共有财产权利为必要，其享有和行使对遗产权利的意思不会总是一致，而按份共有的表决机制恰与其应继份相关联，应继份的明确与共同关系的模糊形成对照。此时，即使采共同共有说的立法例，也在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要，设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖，却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。[5]这种基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利，首先应确定属于共有，其次应确定是一种按份共有的共有关系，而其份额即为应继份。允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在，表明共有遗产所体现的共同利益关系具有份额性。[5]
二、共同继承遗产进行分割的前提——分割请求权的行使
如果没有被继承人禁止分割的遗嘱，也没有共同继承人不得分割的约定，任何一个人都没有义务维持共有状态，并且即使遗嘱和约定限制遗产分割，其也不是无限期的。如果被继承人已经通过生前行为或遗嘱实施分割，在不损害他人权利的限度内分割是有效的。除此之外，每一个共同继承人都享有要求分割遗产的权利，以我国台湾地区现行“民法”为代表的立法例称这种权利为分割请求权。
( 一) 分割请求权性质上为形成权
通说认为，分割请求权是一种形成权，该权利并不意味着要征得其他共有人的同意，只要共有人提出请求，就会产生分割的效果。笔者同意上述观点。首先，共有分割请求权的性质是请求权还是形成权，须先从民事权利分类理论中寻找根据。共有分割请求权的实现过程中不存在实质意义的给付，因此不符合请求权的性质。因为根据请求权的概念，请求权的实现是建立在义务人履行义务基础上的，即必须有义务人的给付行为方可实现权利。而形成权“指的是由特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利”。[6]共同继承中的分割请求权具备形成权的特征。“形成权通常系以权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力，称为单纯形成权，多数形成权属之。”[7]如果各继承人之间达成协议并分割完毕，则符合意思自治原则； 而如果其他共有人不同意分割，分割请求权人诉请分割，该诉讼为形成诉讼，形成判决确定后，分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。
( 二) 行使分割请求权主体的范围扩张
通常情形下，行使分割请求权的主体是共同继承人，除非继承人的权利受到限制。共同继承人如被附停止条件地做出分配，其无权在条件未成就时就请求分割，但其他共同继承人在对附条件的继承人在条件成就时的应得部分提供适当担保后，可以请求分割。
但是，基于按份共有的属性，继承开始后遗产分割前具体情形的改变，也可能扩张分割请求权主体的范围。其一，共同继承人不待遗产分割，即将自己的财产转移给继承人以外的第三人，则该第三人即取得分割请求权。需要注意的是，此种份额转让需要符合《物权法》第 101 条的规定，即其他共同继承人应当享有优先购买权。其二，发生了转继承的情形，继承人的继承人请求分割。如共同继承人之一在继承开始后遗产分割前死亡，其任何继承人都可以请求分割，但在分割中，其全部继承人应视为一个单一的人，并且他们必须共同行动或通过一个共同的代理人行动。[8]
( 三) 分割请求权行使的限制
分割请求权可以自由行使，但也会受到法定或约定的限制。有学者认为，分割自由受到五个方面的限制： 非经遗产债务清偿，不得分割遗产；遗嘱禁止在一定期间内分割的，不得分割遗产； 继承人协议在一定期间内不得分割的，不得分割； 胎儿利益保护的； 因分割严重损害遗产经济价值而需暂缓分割的。[3]169 －170笔者不完全赞同该观点。其一，非经债务清偿而限制遗产分割不具有合理性。在继承开始后，被继承人的债权人不一定能够及时主张债权，继承人也不一定能够及时了解负债情况，换句话说，分割遗产时很可能不能明确处理债务清偿的问题，而遗产分割后，由继承人按照分得份额承担债务，并相互之间承担连带责任，对于债权人来说非常有利。其二，关于胎儿利益保护的限制，因为我国现行《继承法》采取的是为胎儿保留特留份的做法，已经在分割之前就解决了对胎儿利益的保护，故不能因此而影响分割请求权的行使。其三，基于财产效益的发挥而限制分割遗产缺乏客观的判断标准。所谓严重损害遗产经济价值的判断标准很难把握，反而限制了共同继承人的自由意思，不利于贯彻物尽其用原则。所以，笔者赞同第二和第三个方面限制合理，试分述如下。
1、被继承人的遗嘱禁止分割的限制。被继承人以遗嘱禁止遗产分割的对象，得为遗产的全部或一部； 禁止的方法可以是绝对的禁止，也可以允许继承人的全体或多数决为分割的相对禁止。虽以遗嘱禁止分割，如经全体继承人的同意仍不妨碍分割。现行《继承法》第 21 条规定： “遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。……”据此，被继承人或遗赠人以遗嘱之单独行为明定继承人或受遗赠人不分割遗产的，可以认为属于该条的“附有义务的”情况。需要注意的是，此时还应类推适用《物权法》第 99条规定： “共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照规定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割； 没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，……”。对该单独行为予以规制，即不得在遗嘱中规定永不得分割，否则无效。笔者认为，《继承法》中应当规定不得分割期限的上限。如遗嘱中的不得分割期限超过此上限的，应缩短为上限期限。
2、共同继承人不分割协议的限制。共同继承人全体合意可以订立不分割协议。我国台湾地区在理论和实务上，均认为“虽有不许分割之特约，若共有人因重要事由主张分割现有利益时，则该特约亦许变更，准予请求分割”。[9]根据《物权法》第 99 条规定，可将共同继承人不分割协议的规则解释如下： 第一，继承人分割请求权行使自由应受不分割协议的限制，但如果继承人约定了永久不分割的协议，应为无效； 或者在解释上将永不分割的约定视为“约定不明确的”情况。第二，继承人协议在一定期限内不分割也应该规定期限上限；超越上限的，缩短为上限期限。第三，不分割协议达成后，某个继承人转让其应继份于第三人时，不分割协议对第三人有拘束力。因为，如果第三人知道存在不分割协议仍然受让应继份，加入共有关系的，自然应受不分割协议的拘束； 如果第三人确实不知存在不分割协议的，因为第三人加入共有关系的目的一般是为了在共有物上实现其用益，而不分割协议与他的目的无悖。另外，如果认为对第三人没有拘束力，让与人很容易与第三人恶意串通，借让与达到规避不分割协议的目的。此三项解释规则，修改《继承法》应当予以明确。
三、共同继承遗产的分割依据与分割方法的选择
遗产分割的依据主要区分为三种： 其一，基于被继承人的遗嘱进行分割； 其二，基于继承人之间的协议进行分割的协议分割； 其三，通过审判进行分割的诉讼分割。当然，诉讼分割也可能因调解而达成协议，依法院制作调解书进行分割。
( 一) 协议分割和诉讼分割应是选择性的
传统观点认为，协议分割是诉讼分割的前置程序。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，根据我国台湾地区现行“民法”第 824 条规定： “……分割之方法不能协议决定……法院得因任何共有人之请求，……”。虽然仅以“分割的方法，不能协议决定”为提起诉讼的前提，但共有人间根本不愿分割者，也应当包括在内，因此，提起分割诉讼须以共有人不能协议分割为要件，不得未经协议而径行起诉。（注：王泽鉴： 《民法物权 1 通则·所有权》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 362 页。与我国台湾地区现行“民法”一致的是《日本民法典》第 258 条第 1 款规定： “对于分割，共有人不能达成协议时，可以请求法院对其分割。”）而我国大陆学者认为： “如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议，那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。……部分共有人不履行分割协议的，应该提起给付之诉，而非请求分割财产之诉。”[10]笔者不同意这种观点。共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权，而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利，但基于私法自治原则，共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行，该分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。共有人协商这种封闭的自由交易，免不了少数人钳制的问题，共有人在协商中固执己见，导致效率的低下。[11]292可以说，分割协议的达成只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径，共有人可以选择行使分割协议上的债权请求权，也可以行使固有的形成权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割的，共有人都可以行使其固有的形成权诉请分割。因此，《物权法》第 100 条确立的是诉讼分割下的裁判规范，只是考虑到当事人之间的私法自治，而设“共有人可以协商确定分割方式”语句。“达不成协议”是事实性描述语句，在此情况下共有人可以诉请司法救济。另外，当共同继承人达成分割协议后，其中之一继承人让与其应有部分的，不论受让人知否分割协议的存在，受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割请求权之间享有选择权。
( 二) 共同继承遗产分割中分割方法的选择
无论哪种分割，都需要在分割中确定分割方法。根据《物权法》第 100 条规定： “……共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割； 难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条宣示了遗产分割中的三种实现方法，即实物分割、折价分割和拍卖、变卖分割。根据条文的语词顺序，分割实现时首先要考虑共有物是否可以实物分割，在不适于实物分割的情况下，可以考虑折价分割或拍卖、变卖分割。这与《继承法》第 29 条第 2 款的规定保持一致：“不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”需要注意的是，《继承法》第 29条第 2 款规定实际上允许继续保留继承人的共有关系。应当说，诉讼分割中出现需要共同继承人在不宜分割状态下继续按份共有状态，只要不违反意思自治原则，也可能更有利于生产和生活，《继承法》修改后应继续坚持这种规定。
四、共同继承遗产分割的效力
( 一) 确认遗产分割后没有溯及力
继承人分割取得遗产的溯及力问题主要有两种观点： 一是移转主义，认为遗产分割具有转移效力或创设效力，遗产自分割时起发生归属和移转的效力，即以分割为一种交换各继承人因分割而互相让与其各自的应有部分，而取得分配与自己的物的单独所有权，德国采用此立法例。二是溯及主义( 宣言主义) ，认为遗产分割溯及继承开始发生效力，即因分割各自受分配的物，溯及于继承开始时已专属于自己所有。法国、我国台湾地区修法前采用此立法例。需要注意的是，日本立法之初学说多认为民法第 909 条采溯及主义，但最高裁判所昭和 46 年判例却采实质上的移转主义的解释。[12]我国现行《继承法》对遗产分割的溯及力没有明确规定，理论存在诸多争议。
笔者认为，依据共同继承遗产分割前的按份共有属性，遗产分割的效力应采移转主义，理由如下： 其一，移转主义更能说明共有物分割中的权利变化，且与《物权法》的规定一致。共同继承人在遗产分割前取得的是依据应继份对遗产的按份共有权，这符合《物权法》第 29 条规定。继承人分割所得的财产是对不同于共有物的新的标的物的权利，把共有物分割成多个权利客体，“分割”的另一层含义就是“各共有人相互间的集体交易”，把抽象的应继份变成具体的单独所有权。[11]291其二，相较于溯及主义特别规定的瑕疵担保责任，移转主义的解释更合理。采用溯及主义的解释，继承人应当继承被继承人遗产的瑕疵，如此解释会导致共同继承人之间的公平性的丧失，所以需要特别规定共同继承人之间互相负担与出卖人相同的瑕疵担保责任。[2]211移转主义则认为，继承人间相互交换应有部分，所以与出卖人负同样的瑕疵担保责任。因此，《继承法》修改应该明确采用移转主义的规定。
( 二) 共同继承人的瑕疵担保责任
关于遗产分割的瑕疵担保责任，我国现行《继承法》没有规定。为了防止由于分得遗产的瑕疵而造成继承人之间实质上的不公平，《继承法》应当增加规定遗产分割时继承人相互负瑕疵担保责任。遗产的瑕疵担保责任应当包括继承人分得实物的瑕疵担保责任和分得债权的瑕疵担保责任。[3]175
1、对遗产物权瑕疵担保责任。遗产分割时各继承人对其他继承人所分得的遗产，应当负与出卖人同样的瑕疵担保责任，包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。[2]249物的瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的价值、效用或品质无瑕疵； 权利瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的权利无瑕疵，不受第三人对遗产标的物主张任何权利。这样的遗产标的物因分割而归属于某一继承人时，让该继承人一人承担损失是不公平的，应由共同继承人共同承担损失，但应以所得的遗产价值为限。
2、对遗产债权的瑕疵担保责任。遗产债权原则上应由共同继承人在遗产分割前收取，但因债权未到期或附停止条件债权的条件未成就等原因，在遗产分割时债权不能收回分配于继承人。如果遗产分割时由某一继承人分得此债权，其他继承人有担保此债权实现的责任。债权因债务人在遗产分割时无支付能力而无法实现的，该继承人有权要求其他继承人承担担保责任。如果该遗产债权是未届清偿期或附停止条件的，其他继承人应对清偿时债务人的支付能力负担保责任。遗产债权的担保数额原则上以债权额为标准，如果分割遗产时对债权另外进行了估价，则应以估定价格作为担保数额。
共同继承人分割遗产的瑕疵担保责任是法定担保责任，除非继承人在分割遗产时特别约定免除担保责任。遗产的瑕疵担保责任是共同继承人之间的内部法律关系，继承人相互只负按份责任，因此，各继承人仅以分割所得的遗产价值为限按比例承担责任。若其中有继承人无力偿还其应分担的比例份额，则应由其他继承人就该部分再按比例分担。但如果不能偿付是由于分得有瑕疵遗产的继承人本身过失所导致，则无权请求其他继承人承担担保责任。另外，如果应继份是被继承人遗嘱指定的范围，那么其瑕疵担保责任则可以以遗嘱明定的方式的排除，但如果被继承人没有明确表示排除瑕疵担保责任，则共同继承人仍然需要负担瑕疵担保责任。
五、结语
关于共同继承遗产的分割规则，修改《继承法》应该明确以下内容： 首先应该确定继承开始后遗产分割前共同继承人按份共有遗产，因为在现代社会共同继承人缺乏共有的基础关系； 在此基础上，除非有特别的限制，否则继承人可以自由行使分割请求权，以使遗产转为单独所有加以利用。而在分割的过程中，分割协议虽然能从保障意思自治的角度解决问题，但不宜将分割协议作为诉讼分割的前置程序。最后，对于遗产分割的效力来说，应当认定遗产分割后没有溯及力，同时确定分割后共同继承人之间要负担瑕疵担保责任。
