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湖南省种子管理条例(第二次修正)(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 20:52:23  浏览:9874   来源:法律资料网
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湖南省种子管理条例(第二次修正)(已废止)

湖南省人大常委会


湖南省种子管理条例(第二次修正)
湖南省人大常委会


(1988年10月29日湖南省第七届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1996年4月4日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈湖南省种子管理条例〉的决定》修正 根据1997年4月2日湖南省第八届人民代表大会常务委
员会第二十七次会议《关于修改〈湖南省种子管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为加强农作物种子和林木种子管理,维护品种选育者和种子生产者、经营者、使用者的合法权益,促进农业林业生产,根据我省具体情况和实际需要,制定本条例。
第二条 在我省境内从事品种选育和商品种子生产、经营,均须遵守本条例。
第三条 本条例所称农作物,包括粮食作物、油料作物、经济作物和蔬菜、瓜果、绿肥等作物。
本条例所称种子,包括用于种植的果实、籽粒和根、茎、苗、芽等繁殖材料。
第四条 种子管理的内容:(一)品种选育、试验、审定和推广;(二)种子生产计划的拟定和组织实施;(三)种子检验、检疫和质量仲裁;(四)种子生产和经营的监督检查。
第五条 各级人民政府应当扶持种子科学研究,鼓励使用良种,支持种子事业的发展。
县级以上人民政府的农业、林业行政主管部门(以下简称县级以上农业、林业行政主管部门)分别主管本行政区域内农作物种子和林木种子管理工作。
工商行政管理、技术监督、物价等部门应当依据各自职责,做好种子管理工作。
第六条 对在种子科研、生产、经营和管理工作中做出显著成绩的单位、个人,由各级人民政府或者农业、林业行政主管部门给予表彰和奖励。

第二章 品种选育、审定与种质资源管理
第七条 县级以上农业、林业行政主管部门应当会同有关部门组织科研、教学、生产单位选育、引进、开发、推广农作物新品种和林木良种,建立良种生产基地。
鼓励选育农作物新品种和林木良种,并依法保护其知识产权。
第八条 农作物新品种和林木良种实行审定制度。省设立农作物品种审定委员会和林木良种审定委员会,负责审查在全省范围内推广的农作物新品种和林木良种;设区的市、自治州和地区设立农作物品种审定小组,负责审定在本行政区域内推广的农作物新品种。
未经审定或者审定不合格以及经省农业、林业行政主管部门正式公告停止推广的品种,任何单位、个人不得经营和进行广告宣传。
第九条 报审的农作物新品种应当具备以下条件:
(一)主要遗传性状稳定一致,与亲本、其他品种有明显区别;
(二)经过连续二年或者三年的区域试验和一年以上的生产试验(两项试验可以交叉进行);
(三)产量高于当地同熟期推广品种原种的产量,并经统计分析增产显著;或者产量虽相近,但其品质、成熟期、抗病(虫)性、抗逆性等有一项或者多项性状表现突出;或者具有某种特殊商品价值。
第十条 报审的林木良种应当具备以下条件:
(一)主要遗传性状稳定一致,与其他品种有明显区别;
(二)用材林树种已满0.5-1个轮伐期,经济林树种进入盛产期;
(三)产量明显高于对照品种,或者产量虽相近,但其品质、抗病(虫)性、抗逆性等有一项或者多项性状表现突出,或者具有特殊商品价值。
第十一条 选育的农作物新品系、引进的农作物新品种需要组织农民进行试验的,应当签订书面合同。因试验给农民造成经济损失的,由试验者按照合同的约定负责赔偿。
第十二条 在区域试验、生产试验中表现优良的农作物新品系,选育者可以在省或者设区的市、自治州和地区农业行政主管部门同意的范围内进行生产示范。
第十三条 经审定合格的农作物新品种和林木良种实行有偿转让。转让办法和转让费标准,国家和省有规定的按照规定执行,国家和省没有规定的由双方约定。
第十四条 县级以上人民政府安排的农业发展基金、支农资金和育林基金,应当提取一定比例作为农作物新品种、林木良种育种资金,用于扶持育种工作。
第十五条 省农业、林业行政主管部门应加强种质资源管理,授权有关的科研单位建立种质资源库,进行种质资源的搜集、整理、鉴定、保存和利用。
鼓励有关单位和个人从国外引进农作物种质资源,引进后必须按照国家规定将作物种类、品种原文名称、来源地、原产地、引入时间以及有关资料,送交种质资源库登记和保存。利用引进的种质资源要征得引进者的同意。
向国外提供种质资源,应当按照国家农作物种质资源分类管理办法办理报批手续。

第三章 种子生产与经营
第十六条 生产农作物商品种子须具备必要的技术力量,适宜的自然条件,当地无同科作物的检疫对象。
生产商品种子必须领取种子生产许可证。生产出口种子、主要农作物杂交亲本种子或者主要造林树种种子的,分别到省农业、林业行政主管部门申领;生产主要农作物杂交种子或者其他造林树种种子的,分别到所在地的设区的市、自治州和地区农业、林业行政主管部门申领;生产其他
种子的,分别到所在地的县级农业、林业行政主管部门申领。生产许可证的有效期为种子生产的一个周期。
第十七条 主要农作物杂交种子生产实行计划管理,生产计划由农业主管部门逐级下达。
组织生产单位应当按照下达的任务与生产基地签订书面合同。
种子生产基地的粮食合同定购任务,依照国家有关规定进行核减。
禁止计划外制种。
第十八条 棉花良种生产基地生产的种棉,由预约方收购,按照品种、世代送交指定的种棉加工单位加工。
第十九条 主要造林树种种子由林木良种生产基地生产,省林业行政主管部门负责调剂。其他林木种子按照林业行政主管部门的规定生产。禁止抢采掠青、破坏母树;禁止在疫区采种、调苗或者在劣质林内采种。
第二十条 经营商品种子必须具备鉴定种子质量和贮存种子的技术以及相应的设施,并领取种子经营许可证。
经营出口种子,主要农作物杂交种子和主要造林树种种子的,分别到省农业、林业行政主管部门申领种子经营许可证;经营其他种子的,分别到所在地的县农业、林业行政主管部门申领种子经营许可证。
经营者持经营许可证向当地工商行政管理部门申请领取营业执照。
第二十一条 主要农作物杂交种子及其亲本种子由省人民政府指定的种子公司组织经营,其他单位和个人不得经营。禁止将主要农作物杂交亲本种子提供给非指定经营单位或者个人;禁止到未取得生产许可证的生产地收购主要农作物杂交种子。
农业科研、教学单位,可以经营经审定通过的自育自产的主要农作物新品种杂交种子,并纳入当地农业行政主管部门的生产计划。
其他种子实行多渠道经营,法律、法规另有规定的除外。
第二十二条 经营种子必须严格执行国家和省有关种子价格管理的规定。农业、林业行政主管部门应当配合物价主管部门加强对种子价格的监督检查。
第二十三条 建立农业、林业种子风险金,具体办法由省人民政府制定。
第二十四条 销售的种子必须具有种子质量合格证,应当用中文标明产地、生产者、生产日期、品种名称、重量、质量等级以及标准号等内容。销售者应当向使用者提供种子的品种名称、质量等级和栽培技术要点。
第二十五条 种子生产许可证、种子经营许可证、种子质量合格证不得伪造、涂改、买卖和转借。
第二十六条 建立救灾备荒种子贮备制度。县级以上人民政府根据自然灾害发生的规律和需要每年编制贮备计划,由省人民政府综合下达。贮备种子所需的资金由各级财政提供,发生的政策性亏损由各级财政核实补贴。

第四章 种子检验与检疫
第二十七条 商品种子生产者须向当地种子检验单位申请种子质量检验,种子经营者和种子使用者也可以申请检验。检验人员应按国家规定的规程和方法,出具检验证明。
第二十八条 商品种子的生产者、经营者必须严格执行国家和省颁布的种子质量分级标准。严禁以次充好,掺杂使假。

第二十九条 由于不可抗力的原因改变种植计划,需要供应达不到国家或者地方标准的农作物种子的,须经县级以上人民政府批准;供应达不到国家或者地方质量标准的林木种子的,须经省林业行政主管部门批准。
第三十条 调运种子须经县级以上农业、林业行政主管部门植物检疫机构检疫。禁止从疫区调种。禁止引进未经检疫的种子。
调出或者调入本省的主要农作物杂交种子、主要造林树种种子,须到省农业、林业行政主管部门办理准运手续。
第三十一条 运输、邮寄种子须向运输、邮政部门出示种子检疫证和质量合格证。运输、邮政部门对种子的调进、邮寄应优先安排。

第五章 法律责任
第三十二条 非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的,由县级以上农业、林业行政主管部门根据情节轻重给予警告,没收种子和违法所得,给种子使用者造成经济损失的,责令赔偿直接经济损失和可得利益损失。
第三十三条 违反本条例规定,擅自提供或者引进未经检疫的种子的,由县级以上农业、林业行政主管部门对种子予以封存、没收、销毁或者责令改变用途,销毁所需费用由责任人承担;可以没收违法所得,并处一万元以下的罚款;造成经济损失的,应当负责赔偿损失。
第三十四条 未取得种子生产许可证生产种子的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令停止生产,可以并处每公顷五千元以下的罚款、没收违法所得。
未取得种子经营许可证和营业执照经营种子的,由县级以上工商行政管理部门责令停止经营,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款。
第三十五条 违反采集林木种子的规定,抢采掠青、破坏母树的,或者在劣质林内采种的,由县级以上林业行政主管部门责令停止采种,赔偿损失,没收种子,可以并处五千元以下的罚款。
第三十六条 向非指定经营单位或者个人提供主要农作物杂交亲本种子的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令改正,追回种子。
到未取得种子生产许可证的生产地收购主要农作物杂交种子的,由县级以上农业行政主管部门责令停止收购,并将所收购的种子改作其他用途。
第三十七条 销售不符合质量标准种子的,以次充好、掺杂使假的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令停止经营活动,扣押种子;县级以上工商行政管理部门按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定,根据情节可以单处或者并处警告、没收违法所得、处违法所得一倍以
上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 经营种子的包装标识不符合国家有关规定的,由县级以上技术监督行政管理部门责令改正。
销售者不按照规定向使用者提供种子的品种名称、质量等级或者栽培技术要点的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令改正。
第三十九条 伪造、涂改、买卖和转借种子生产许可证、种子经营许可证、种子质量合格证的,由县级以上农业、林业行政主管部门没收非法证件。
第四十条 各级人民政府及其农业、林业行政主管部门的主要负责人和种子管理、检验、检疫人员玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊、收受贿赂或者滥用职权的,由其所在单位或者上级主管部门、或者监察机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依据《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请复议或者提起诉讼。

第六章 附 则
第四十二条 本条例所称可得利益损失,是指使用种子取得的该作物产量与同等种植面积前三年的平均产量的差额部分。
第四十三条 主要农作物杂交种子和主要造林树种种子目录,分别由省农业、林业行政主管部门公布。
第四十四条 本条例自1989年1月1日起施行。我省过去有关种子管理的规定与本条例相抵触的,以本条例为准。


附:湖南省人民代表大会常务委员会关于修改《湖南省种子管理条例》的决定

(1997年4月2日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

决定
湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了湖南省人民政府关于《湖南省种子管理条例修正案(草案)》的议案,按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《湖南省种子管理条例》作如下修改:
一、第三十二条修改为:“非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的,由县级以上农业、林业行政主管部门根据情节轻重给予警告,没收种子和违法所得,给种子使用者造成经济损失的,责令赔偿直接经济损失和可得利益损失。”
二、第三十三条修改为:“违反本条例规定,擅自提供或者引进未经检疫的种子的,由县级以上农业、林业行政主管部门对种子予以封存、没收、销毁或者责令改变用途,销毁所需费用由责任人承担;可以没收违法所得,并处一万元以下的罚款;造成经济损失的,应当负责赔偿损失。


三、第三十四条修改为:“未取得种子生产许可证生产种子的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令停止生产,可以并处每公顷五千元以下的罚款、没收违法所得。
“未取得种子经营许可证和营业执照经营种子的,由县级以上工商行政管理部门责令停止经营,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以下的罚款。”
四、第三十五条修改为:“违反采集林木种子的规定,抢采掠青、破坏母树的,或者在劣质林内采种的,由县级以上林业行政主管部门责令停止采种,赔偿损失,没收种子,可以并处五千元以下的罚款。”
五、第三十六条修改为:“向非指定经营单位或者个人提供主要农作物杂交亲本种子的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令改正,追回种子。
“到未取得种子生产许可证的生产地收购主要农作物杂交种子的,由县级以上农业行政主管部门责令停止收购,并将所收购的种子改作其他用途。”
六、删去第三十七条。
七、第三十八条修改为:“销售不符合质量标准种子的,以次充好、掺杂使假的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令停止经营活动,扣押种子;县级以上工商行政管理部门按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定,根据情节可以单处或者并处警告、没收违法所得、处违
法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
八、第三十九条修改为:“经营种子的包装标识不符合国家有关规定的,由县级以上技术监督行政管理部门责令改正。
“销售者不按照规定向使用者提供种子的品种名称、质量等级或者栽培技术要点的,由县级以上农业、林业行政主管部门责令改正。”
九、第四十条修改为:“伪造、涂改、买卖和转借种子生产许可证、种子经营许可证、种子质量合格证的,由县级以上农业、林业行政主管部门没收非法证件。”
本决定自公布之日起施行。
《湖南省种子管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年4月2日
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山西省农业机械产品质量鉴定和日常监督管理办法

山西省人民政府


山西省农业机械产品质量鉴定和日常监督管理办法
山西省人民政府

令[第139号]

第一条 为加强农业机械产品质量鉴定和日常监督管理,保障农业机械使用者和生产者、经营者的合法权益,依据有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称农业机械产品,是指用于种植业、林业、牧业、渔业、农副产品加工业、农田排灌、农村运输的动力机械、作业机械及其零配件。
第三条 凡在本省行政区域内从事农业机械产品生产、销售、使用和质量鉴定及日常监督管理活动的单位和个人,均须遵守本办法。
第四条 各级质量技术监督行政部门负责对农业机械产品质量的监督管理。
县级以上人民政府主管农业机械的部门负责本行政区域内农业机械产品质量鉴定工作,并可对农业机械产品质量进行日常监督管理。其具体职责是:
(一)农业机械新产品的先进性、适应性检测、评估和鉴定;
(二)组织、推广先进优质的农业机械产品;
(三)依据有关法律、法规,对农业机械产品质量进行日常监督检查;
(四)受理农业机械产品质量问题的投诉,并依法处理。
县级人民政府主管农业机械的部门行使前款除(一)项以外的其他项所规定的职责。
第五条 省、市(地)人民政府主管农业机械的部门可委托其所属的农业机械鉴定机构具体负责本办法第四条规定职责的执行工作。
第六条 农业机械鉴定机构必须具备相应的检测条件和能力,依法考核合格授权后,方可开展农业机械产品质量检验工作。
第七条 主管农业机械的部门及其所属农业机械鉴定机构的工作人员,从事农业机械产品质量鉴定和日常监督管理工作须经培训,并由省人民政府主管农业机械的部门考核合格后方可履行监督检查职责。
第八条 农业机械新产品投入生产前,须按申报的产品级别分别由省、市(地)农业机械鉴定机构对产品质量进行鉴定检测,提出鉴定检测报告后,按国家和省新产品鉴定验收的有关规定进行验收。
第九条 依据国家有关规定,本省批量生产销售的农业机构产品须经省农业机械鉴定机构进行推广鉴定,对产品的可靠性、安全性、适应性和“三包”承诺等内容做出综合评价,合格者由省主管农业机械的部门核发农业机械推广许可证书、证章,优先推广。
进入本省销售的省外农业机械产品,须持有所在地省级以上农业机械推广许可证书,到省农业机械鉴定机构办理认可手续,在我省享受优先推广待遇。
在农业机械推广许可证书或认可手续有效期内,对质量下降、用户意见大的农业机械产品,省人民政府主管农业机械的部门应及时组织农业机械鉴定机构进行抽查鉴定。
凡推广鉴定不合格的农业机械产品,经销部门不得经销。
第十条 县级以上人民政府主管农业机械的部门应加强对销售和使用的农业机械产品质量的日常监督检查。对用户反映意见大、质量问题多的重要农业机械产品,可组织重点检查。
第十一条 被检查者应当为检查工作提供方便。农业机械产品需进行检验的,由被检查者无偿提供样品,检验完结留样期满后,退还被检查者。检验结果不合格的农业机械产品,其检验费用由被检验者承担,被检查者有权依法向责任方追偿。
第十二条 对农业机械进行检验,应在两个月内检验完毕,其结果应及时书面通知被检查者,同时报送有关行政主管部门,并以适当方式公布。
第十三条 被检查者对检验结果有异议的,可以按国家和省有关规定申请复检。
第十四条 违反本办法第八条规定,未经省农业机械鉴定机构对产品质量进行鉴定投入生产的,由县级以上人民政府主管农业机械的部门责令限期申请鉴定。
第十五条 违反本办法第九条规定,未办理推广许可证书、证章或认可手续,批量销售农业机械产品的,由县级人民政府主管农业机械的部门视情节轻重,处以违法所得百分之十五以上百分之二十以下的罚款,最高不得超过三万元。
第十六条 伪造、冒用推广许可证证书、证章和认可手续销售的,由县级以上人民政府主管农业机械的部门责令公开更正,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,最高不得超过三万元。
第十七条 对已取得推广许可证或办理了认可手续销售的农业机械产品,经检测,产品质量下降、不能保持合格水平的,发证部门可收回并注销推广许可证或认可手续。
第十八条 日常监督检查发现销售、使用的农业机械产品质量不合格的,由县级以上人民政府主管农业机械的部门协助技术监督行政部门依据有关法律法规予以处罚。
第十九条 对拒绝、阻碍农业机械产品质量鉴定和日常监督检查人员依法执行公务的,由公安机关依照治安管理处罚的法律予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十条 农业机械产品质量鉴定和日常监督管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门给予行政处分;故意或者重大过失给被检查者造成损失的,按国家有关规定给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。



1999年11月24日
试论检察机关量刑建议权

钱贵


  一、当今关于量刑建议权研究的现状
  有的研究者根据案件审判程序不同,提出了简易程序求刑方法和普通程序求刑方法;对照法院的量刑,算出求刑的准确率,并进一步提出绝对性求刑的观点。有的研究者将求刑权作为检察机关的抗诉基础,提出有利于保障辩护权行使的观点。有的研究者甚至提出常见罪名建议量刑细化的意见,对盗窃罪、诈骗罪、贩卖毒品罪按数额或数量的不等而提出不同的量刑建议。无论从量刑建议权法理根据的角度,还是从现行法律依据角度来分析,上述观点都有着值得商榷之处。
  二、量刑建议权的法理根据和法律依据
  我们认为在确定求刑权的价值取向时,必须了解量刑建议权的法理根据和现行刑事诉讼法的法律依据。否则,量刑建议权的研究方向会出现偏差。
  1、量刑建议权的法理根据。刑罚是犯罪的直接法律后果,其内容是国家给犯罪人施加某种痛苦、折磨,使其遭受一定损失或丧失某种社会地位(剥夺一定的法益)。以国家运用刑罚的刑事活动的特点与刑罚之运用的特有的逻辑为根据,刑罚权可分为制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容,彼此联系,互相依存,共同构成刑罚权。其中,求刑权就是起诉权,属于诉讼法范畴,它包括举证犯罪事实的存在和请求适用刑罚;量刑权是根据求刑而决定是否科刑与科处什么样的刑罚的权力,它包括是否科刑与科处什么样的刑罚两个方面的内容。所以,从法理根据的角度分析,量刑建议权或求刑权不单单是请求法院或建议法院对被告人科处什么样的刑罚,更重要的是是否科刑的问题。
  2、量刑建议权的法律依据。我国《刑事诉讼法》和最高人民检察院实施《刑事诉讼法》试行的规则并没有直接明文规定公诉人有量刑建议的权利,《规则》第二百八十九条第五项规定“公诉人对证据和案件情况发表意见,针对被告人、辩护人的辩护意见进行答辩,全面阐述诉讼主张,反驳不正确的辩护意见”;第二百九十条规定“在法庭审理中,公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或罪轻的证据”;第二百九十一条规定“公诉人讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示物证、宣读书证、未出庭证人的证言笔录等应当围绕下列事实进行……(八)与定罪量刑有关的其他事实”。《刑事诉讼法》关于“辩护与代理”的内容中,也没有辩护人有对被告人量何种刑罚、量多少刑期提出辩护意见的权利和义务。辩护人的《刑事诉讼法》第三十五条规定“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这些规定可以看出,在抗辩式的庭审中,公诉人没有权利和义务建议法庭对被告人处以何种程度的刑罚,辩护人也没有权利和义务请求法庭对被告人处以何种程度的刑罚。
  因此,在现有的法律框架内,公诉人量刑建议权的法律依据只有上述规定,量刑建议权权限只能是向法庭提出我国《刑法》对被告人适用关于定罪和量刑幅度的条款以及有关定罪量刑的事实和情节。这就是量刑建议权价值取向。具体到个案,公诉人量刑建议权只能局限在定罪和量刑幅度内,向法庭提出《刑法》总则影响对被告人定罪量刑的情节,建议法庭在法定的量刑幅度内对被告人加重、从重或从轻、减轻处罚。
  三、量刑建议权制度设计
  1、现有学者或司法实践者提出的量刑建议权制度实质性设计。目前,我国求刑权的提出方式在司法实践中出现了三种情况:一是概括性量刑建议,即在起诉书中指出量刑是应当使用的刑法条款,建议审判机关根据此条款进行定罪量刑;二是相对性量刑建议,即在法定刑的幅度内压缩量刑空间,提出一个较小的量刑幅度,建议审判机关根据压缩的量刑空间进行定罪量刑;三是绝对性量刑建议,即在法定刑幅度内提出一个绝对刑种和刑期,建议审判机关在量刑时予以采纳。据了解,各地公诉机关在求刑权的提出方式上,多采用后两种即相对性量刑建议和绝对刑量刑建议。当前存在的三种求刑方式,在司法实践中被认为各有利弊。一种观点认为:概括性量刑建议的量刑幅度较大,不能明确表达公诉量刑意见,起不到深化公诉改革的作用,达不到实施量刑建议的目的,如果对我国既存的公诉制度进行考证,就不难发现,这种概括性量刑建议实际上就是对过去公诉制度的翻版,可以说,过去公诉案件在公诉书中所引用的刑法条款,本身就起到了概括性量刑建议的作用,所以,在求刑权的制度探索中再实施这种概括性量刑建议,其实质是起不到设置求刑权的价值作用的。对相对性量刑持反对意见的人认为:对被告人的量刑只能是一个“点”,而不是一个“度”,在法定刑幅度内又确定一个小幅度,有画蛇添足之感,这有违建立求刑制度的初衷,对求刑制度的推广和深化均无益处。对绝对性量刑建议持反对意见的人认为:绝对性量刑建议的提出,一是风险太大,容易与刑事审判权发生冲突,被认为是对量刑权的干预,二是检、法两家在认识上的差异可能会造成双方在案件的最终判处上出现诉、判不一,甚至会大相径庭,尤其是在一些重大、疑难、复杂的案件处理上,法院的判决可能使绝对性量刑建议无法落实,由此导致检察机关处于相对被动的地位。
  量刑建议权制度设计对公诉权和审判权两者的性质产生误解,在一定程度上违背了《刑事诉讼法》第三条关于分工负责原则的规定。特别是有的实践者提出绝对性量刑建议的刑期与判决的刑期加以对照的观点,欲达到两者误差小的程度。这是不符合我国的刑事司法活动准则,因为我国不是适用判例法的国家,拿既定的量刑标准去衡量现有案件的事实而作出量刑建议是不准确的。如果这样可以施行的话,我们只要在电脑中编一个程序,将被告人的犯罪事实输入电脑,就可以得出一量刑建议了,而无须司法者的司法理念和价值判断了。因此,笔者认为绝对性量刑建议是错误的。
  2、采取幅度刑量刑建议和绝对刑(无期徒刑、死刑和死缓,而不是绝对的刑期)建议相结合的制度设计形式较为合理性。笔者认为,在现有的法律框架内,我国的司法实践宜采取幅度性求刑和绝对性求刑相结合的体制,这主要是针对我国刑法所设置的刑罚本身就存在着幅度刑和绝对刑而确立的。幅度性量刑建议主要适用于法定刑有一定幅度的刑种,如有期徒刑、管制、拘役等,这种幅度性求刑要求每一起案件的每一名被告人都要落实在一个具体罪名所规定的某一个量刑幅度范围内,而不是两个或两个以上的量刑幅度内,当然,有附加刑的应当单独提出,幅度性量刑建议多为基层检察机关采用,这与基层客观存在着千差万别的案件现实相联,也为基层提供了可操作空间,比较符合我国的客观实际;绝对性求刑主要适用于法定刑没有自由裁量空间的刑种,如无期徒刑和死刑等,这种案件一般是由市、州以上的检察机关提起公诉,其案件的恶性程度、复杂程度较大,对检察机关和检察官的要求较高,这与市、州一级所担负的工作性质和所承担的责任紧密相连,如对一起案件到底是建议审判机关判处其死刑,还是判处其死缓,这就要求检察机关提出一个明确的意见,这无疑对检察机关提出了较高的要求,要求检察官本着高度负责的态度和深厚的法学功底结合案情实际提出科学合理的量刑建议。张宏森著的《大法官》中林子涵在向审判委员会汇报的一段话:王杏花故意杀人罪(因长期受被害人即其丈夫蹂躏和摧残杀了丈夫)虽然事实清楚、证据确凿,但她的杀人动机有无奈之处和反抗意味;当然,无奈和反抗不能抵消杀人罪名,但犯罪根源和行为动机值得考虑……合议庭经过反复讨论,形成了这样的法理思想,这就是,实现法律的根本目的是为了实现公正,但法律本身,特别是成文法本身,不可能做到面面俱到,总会有各种形态的新问题涌现出来,使法律,特别是成文法显示出某种滞后性。因此,为了实现公正,法官不能完全拘泥于法律本身,而是根据立法者的立法意图对法律有不断的创新性解释。成文法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的,因此解释它们的时候就会有两种道路可供选择。面对王杏花案,合议庭选择的是倾向于实现公正的解释。因此,我想特别强调实现公平比实现法律更为重要……(王杏花最后被判15年有期徒刑)。虽然这只是小说的情节,但是我们认为林子涵说的话就包含着一种死刑的价值判断问题,即实现公正比实现法律更为重要。虽然这是小说颂扬了一名审判员对死刑的一种价值判断,但是,在现实司法实践中,检察官也必须本着高度负责的态度和深厚的法学功底结合案情实际向法庭提出科学合理的量刑建议。
  幅度性求刑和绝对性求刑的分级使用,不仅体现了不同的层级之间对求刑权的不同要求,同时也为我国刑法所制定的幅度刑和绝对刑提供了相对应的求刑制度。我们只能从审级上来大体判断出应当对被告人实施什么样的刑种和刑期。如果是基层法院审理来判定被告人的刑期有两种情况:在一罪的情况下,只能是15年以下的有期徒刑、6个月以下的拘役和2年以下的管制,在数罪并罚的状况下,只能是20年以下的有期徒刑、1年以下的拘役、3年以下的管制。在此,我们可以提出量刑建议的刑种和该刑种内的幅度刑量刑建议,而不是该刑种内的绝对刑量刑建议。如果所审理的案件是中级人民法院作为第一审案件,那么,被告人无论是一罪还是数罪并罚,其判决的结果一般都是无期徒刑或死刑。在此,我们应该提出对被告人适用无期徒刑、死刑或死缓的绝对刑。但是,这种建议在本质上是公诉人建议实施刑罚处分权的基础上所做出的判断。
  值得注意的是,建议实施刑罚处分权是要求对案件实施刑罚处罚,对于不要求实施刑罚处罚的要求,理所当然应当排除在此种建议权之外。在这一点上,免予刑事处分是刑罚处罚的一种例外,由于它本身不是刑罚处分,但在司法实践中却长期使用,所以,它既然是建议实施刑罚处罚权的例外,也应当是求刑权实施中的例外。尽管我国《刑法》将“免予刑事处罚”放在了《刑罚》章节中,但《刑法》第三十七条是这样规定的:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是……”,由此可见,免予刑事处分不是刑罚处罚,所以,建议实施刑罚处分权应当将免予刑事处分排除在外。
  3、建立外部法定的程序表现形式和量刑建议权的内部程序表现。
  在以有的司法实践中,量刑建议权的提出,出现了多种表现形式。一是以“求刑意见书”形式单独向法院送达。对此,一些地方对“求刑意见书”明确规定了固定格式,其意见书和起诉书在提起公诉是一并送达法院,由法院再送达被告人,并告知被告人有量刑答辩权。二是在起诉书中予以载明,起诉书不仅要明确被告人应确定什么罪名,还要提出量刑建议,将问罪权和量刑建议权都体现出来。三是在法庭辩论阶段以言词方式予以表达,这种表达方式一般不在起诉书中载明,而是将法庭辩论分为两个阶段,在第一阶段,控辩双方就犯罪事实、证据和罪名方面进行辩论,这一阶段解决的是定罪问题,即问罪权的落实;在第二阶段,控辩双方在定罪的基础上就被告人应处的刑罚进行辩论,这一阶段解决的是量刑问题,即量刑建议权的落实。
  笔者认为,量刑建议权的外部表达形式应用法定的形式予以确立,宜在起诉书中明确予以提出,并应在法庭辩论阶段予以阐述。这样不仅充分展示了公诉机关对于问罪权和量刑建议权的诉讼主张,也使被告人及其辩护人有充分的时间准备,便于他们充分行使自己的量刑答辩权。在内部操作程序上,应当制作详实的量刑建议书,提出量刑建议是通过综合考虑所指控的犯罪事实、罪名、刑法条文中规定的量刑幅度,在量刑幅度内提出从重从轻的情节和加重减轻的情节,提出正确的量刑建议。报经检察长或主诉检察官审批,重大复杂案件应经检察委员会讨论决定。对于普通程序审理的案件,公诉人应当在法庭调查之后,法庭辩论开始发表公诉意见阶段就量刑建议阐明检察机关的理由,此时,量刑建议立足于事实和证据之上,具有足够的说服力,也较为客观、公正,易于为各方面所接受。对于适用简易程序审理的案件,由于公诉人一般不出席法庭,公诉人在提起公诉之前对指控的犯罪事实、情节、被告人的态度和证据证明力已有充分、全面的了解,对于定罪量刑已有充分的把握,所以,应当在起诉书中提出量刑建议。
  四、量刑建议权的原则
  笔者认为:量刑建议权的根本原则有目的性原则和公正性原则。在千差万别的个案面前,公诉人不仅在掌握上述两原则的前提下,而且要对个案的事实和证据进行客观的把握和评估,对法律规定的各类法定从重、从轻情节,如累犯、主从犯、聋哑人犯罪、自首或立功等,以及法律规定的各种酌定情节等,进行全面和科学的评判,提出个案从重或从轻的量刑建议。
  1、目的性原则。
  目的性原则是指:我们在量刑建议时,将量刑建议作为运用刑罚的活动的一个环节,以实现刑罚的目的。刑罚的目的有个别预防和一般预防之分。因此,量刑建议应与刑罚的个别预防相适应、与刑罚的一般预防相适应。首先,量刑建议应与刑罚的个别预防相适应。刑罚的个别预防目的要求刑罚的分量须与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性较大的即再犯罪可能性较大的,量刑建议时应建议适用法律条款中刑种较重的刑罚,并在幅度量刑范围内建议从重处罚;人身危险性较小的即再犯罪可能性较小的,量刑建议时应建议适用法律条款中刑种较轻的刑罚,并在幅度量刑范围内建议从轻处罚。从而,达到刑罚的个别预防。其次,量刑建议应与刑罚的个别预防相适应、与刑罚的一般预防相适应。即量刑建议应考虑刑罚的一般预防目的以防止犯罪人以外的一般人犯罪的可能性。
  2、公正性原则。
  公正性原则是指:所建议刑罚的裁量的严厉性程度应该与犯罪的严重性程度相适应,即与犯罪的客观危害性相适应、与犯罪人的主观恶性相适应。特别需要指出的是被告人的主观恶性与客观危害是两个不概念,有时犯罪人的主观恶性较大,但客观危害不大,有时犯罪人的主观恶性较小,但客观危害较大,我们在量刑建议时,应采用折中原则,应该综合考虑两方面的因素,作出刑罚轻重的适中量刑建议。


北安市人民法院 钱贵

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