盐城市人民政府关于印发《盐城市城市房屋行政强制拆迁办法》的通知

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谈谈民事诉讼调解的基本原则
——以当前民事诉讼调解现状为视角


　　 [内容摘要]

　　　　诉讼调解是我国司法文化的一大特色和亮点，正确运用调解的方式解决民事纠纷可以弥补判决之不足，收到良好的法律效果和社会效果。但是，民事诉讼调解是人民法院行使审判权的一种方式，不仅仅是双方当事人的“讨价还价”，其运行必须严格遵守我国民事所规定的各项基本原则，切不可突破法律的底线，搞无原则的“和稀泥”，否则，司法为民将会走向反面，影响司法的公正与效率，损害司法的公信力。

　　[关键词]

　　　　民事诉讼调解　　事实清楚，是非分明原则　　自愿原则　　合法原则

　　引　言

　　对民事案件进行调解，自古至今就是中华法系之一大特色和亮点，国内司法界以此“优良传统”而自豪，在国外同行中也素有“东方经验”之美誉。我国现行《民事诉讼法》更是将调解原则确立为一项民事诉讼的基本原则。调解以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发出独特的魅力。在当今大力提倡司法为民、服务大局、构建和谐社会的主旋律中，调解更是被高度重视，充分使用，甚至发挥至极至。如何正确理解调解原则，依法有效地适用调解，充分发挥调解在审判实践中的特有功能，达到定分止争、案结事了的社会效果，是司法领域一个常讲常新的话题。本文仅就笔者对民事诉讼中的调解原则的初浅认识谈谈自已的看法，同时，对当前民事诉讼调解的现状进行分析与反思。

　　我国《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第八十八条规定：“调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”据此，笔者将我国民事诉讼中的调解原则归纳为三项：事实清楚，是非分明原则、自愿原则和合法原则。下面分项论述。

　　一、事实清楚，是非分明原则

　　“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法及执法工作所必须遵循的一项基本法治原则，一切司法和执法活动都不能突破这条“底线”，否则，再多再好的法律都将成为一纸空文，“依法治国”的美好理想必将化为泡影。

　　我国《民事诉讼法》第八十五条就是对该项基本原则的重申和强调，以法律的形式明确而严肃地将“事实清楚”确定为人民法院进行调解的“基础”，将“分清是非”作为调解的必要前提。诉讼调解是人民法院的一项审判活动，并非只是当事人之间的简单“谈判”或“讨价还价”，整个调解活动必须在法官的主持之下，严格依照现行法律所规定的程序，在查清案件事实，分清是非，明确各方当事人的责任，充分尊重当事人意愿的前提下，对民事纠纷作出合法、合理、合情的处理。究其本质，调解是人民法院的审判行为，是人民法院行使审判权的一种表现形式，是人民法院的审判权与当事人诉权的有机结合。因此，诉讼调解自始至终必须严格本着尊重事实、遵守法律的基本原则，主持调解的法官必须秉持法律人的良知与理性，本着对社会和人民高度负责的态度，公平合法地审理案件，绝不能搞无原则的“和稀泥”，更不能罔顾事实与法律纯粹地“忽悠”当事人。

　　但是，在当前的民事审判实践中，已经出现了部分令人担忧的现象。个别法官为了提高“调撤率”，追求统计数据的好看，从而进行“不良调解”。究其“病理原因”，其一、案件数量与日俱增，承办法官完成审判任务的压力越来越大，尤其是基层法官，每天开两到三个庭，经济发达地区的法官一天开四、五庭的情形也不罕见。法官连写判决书的时间都没有，因此能调尽量调，至少可以免写判决书；其二、调解结案不必担心当事人上诉，免得多生“事端”，不管是否真正能够做到“案结事了”，起码在某个具体承办人手上，作为一起案件在诉讼程序上已经“了”了；其三、当下民事调解已然成为“主旋律”， “调解优先”也成了一项民事审判的基本原则，在某种意义上已经上升到一定的政治高度，成为司法人民性的一种表现。民事案件的“结案率”、“调解率”、“撤诉率”、“一审服判息诉率”、“上诉率”、“一审案件被发回重审改判率”等等一系列重要指标，直接关系到法官的年终考核，影响法官的评先评优，甚至是职务晋升。此乃不可小视之“头等大事”，事关法官的切身利益，同时也直接影响到承办法官所在业务庭在全院的绩效位次，进而影响到所在法院在全市法院乃至全省法院的绩效位次，当然也就影响到庭长、院长的工作业绩。在如此强大的动力和压力之下，就难免出现部分法官在审理案件时，不注重对事实的调查了解，忽略对证据的审查认定，在案件事实没有完全查清的情况下，就急于进行调解，以达到调解结案，快速结案的目的。此种情况尤其突出地表现在诉前调解中。即，不开庭审理，承办人直接把双方当事人约至法官办公室进行调解。所有的诉讼程序均可简化，一切“虚礼”都可免去，开门见山，直入主题。经过承办人的“动之以情”、“晓之以理”、先是“背靠背”，继而“面对面”，法官只不过多废些口舌，尽可能地“和人民群众拉近距离”，“想群众之所想，急群众之所急”，很快双方当事人便接受了法官的意见，达成协议。书记员马上制作调解笔录，双方当事人签字。稍顷，调解书也已“出炉”，一起民事纠纷就此得以圆满化解，“案结事了”，双方当事人即可签字走人，审判工作达到了“法律效果与社会效果的有机统一”。可是，笔者对这样的调解心存忧虑。个人以为，这种“草草了事”的做法极易产生“后遗症”，搞不好“案结事发”的可能性也不是没有。因为，法官在处理案件时，并没有把案件事实完整清晰地认定、记录下来，以这种方式结案的调解笔录往往也比较简单，只对案件事实简要地叙述“三言两语”之后，便产生了“调解协议”，笔录更难以反映出对案件证据的审查、判断和认定过程。因此，一但事后有任何一方当事人反悔，回想起当初在法院处理该案时，似乎受到了对方当事人及其代理律师或者是承办法官的“忽悠”，法官在其中并未真正地主持公道，而使自己稀里糊涂地在调解协议上签了字。尽管从法律上讲，调解书一经签收，即产生法律效力，对调解书当事人不能上诉，无法启动二审程序。但在实践中不主动履行调解书的当事人已普遍存在，目前就调解书申请法院强制执行的案件也与日俱增，自愿达成的调解协议却不能得到自愿履行。如此，当事人必然会对法院心生怨气，司法的公信力渐微，人民法院的形象受损。当事人不能上诉，那就只能申诉或上访了。至此，事态已完全逆着我们的良好初衷而逆向发展，“案结事了”的社会效果也难以实现。

　　季卫东先生曾经这样论述法律程序的功能，他说：“在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里，只讨论纷争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。这就是现代程序的理想世界。”[1]法庭就是这样一个场所，它给双方当事人提供了一个公平博弈的平台，一个发泄胸中怨气的场所，也是集中展示法律威严的圣殿。法庭上的审判，与办公室的调解所营造的氛围和产生的“气场”是截然不同的。曾经不止一次有当事人在笔者面前亲口表达了其到法院打官司而未得进入的法庭的深深遗憾。虽然事情解决了，只因未能在庄严的法庭上一味为快，尽数对方的“恶行”，而总觉“美中不足”，似乎缺了点什么。因此，笔者以为，最好是选择庭审中的调解比较合理和稳妥。首先还是要进行必要的法庭调查，将案件证据和事实固定下来，给各方当事人充分发言的机会，让当事人把长期积压在胸中的“怨气”释放出来，缓解一下双方的对立情绪，在当事人对案件事实充分陈述、情绪得以充分发泄，双方基本已回归理性，案件事实、证据被固定下来之后，法官再居中主持调解，这样原告的付价不会太“离谱”，被告的还价也不至太“狠毒”。笔者以为这样进行调解的成功率会比较高，而且事后出现“后遗症”的可能性也会大大降低。即使采用庭前调解的方式，也应该先将案件事实和证据在调解笔录中完整清楚地反映出来，固定下来，以避免日后产生不必要的麻烦。

　　二、自愿原则

　　诉讼调解存在的前提是当事人对私权的自由处分, 是民法原理中意思自治原则，也称处分原则在民事诉讼领域的反应。民事调解主要基于各方当事人意思自治的前提下达成的合意, 最明显地体现出调解不同于判决的特殊性，也可以说民事诉讼调解最显著地体现了司法的民主性特征。所以自愿原则天生就成为诉讼调解的基本原则, 是人民法院调解制度得以生存的根基。

　　自愿原则在司法实践中具体体现为当事人对程序的选择权和实体结果的支配权。也就说，在民事诉讼调解中，案件当事人在其中起着主导作用，法官只是充当程序的主持者和推进者，同时承担对调解程序及调解协议的合法性进行审查和确认的裁判者角色。具体而言，在程序方面，当事人基于其真实意思，可以自由决定是否进行调解（离婚案件除外）；可以自愿放弃某些程序上的权利，比如被告放弃自己的答辩期，提前进入调解程序；当事人有权选择调解的时机，比如可以在立案后、开庭前，也可以在庭审进行中，也可以在庭审结束后、宣告判决前申请调解。在实体方面，当事人有权提出自己的调解方案，同对方当事人交换意见；当事人也有权请求承办案件的法官提出调解方案，供各方当事人协商决定；当事人有权决定调解协议的具体内容和文字表述，只要不违法，均应得到尊重。法官在调解中所起的作用主要是组织、引导和审查。一是组织各方当事人开展和平、有序的调解，避免矛盾激化和意外事件的发生，为有序和有效的调解营造一种理性、文明的环境和气氛；二是引导当事人朝着正确的调解方向进展，避免产生“南辕北辙”的意外结果。努力寻求各方当事人利益平衡点，引导当事人确定一个各方都相对较易接受的调解方案。引导当事人站在对方的立场上考虑问题，学会换位思考，打消“绝对个人本位主义”的错误思想，本着互谅互让、文明礼貌的原则，力促当事人在和平友好的气氛中达成协议；三是审查当事人在调解过程中是否存在损害国家利益、社会公共利益或者第三人的合法权益的恶意调解行为，是否有可能系虚假诉讼，确保诉讼调解的正当性和合法性。

　　但是，在当前的民事诉讼调解中，也出现了一些违背调解自愿原则的现象，有些案件的当事人是在不得已的情形下进行调解，在无奈之下在调解协议上签了字。概言之，在审判实践中有如下几种表现：一是一方当事人由于经济状况不佳，没有委托代理律师，而另一方当事人有代理律师。这样在调解过程中就明显地感觉到双方诉讼力量的不平衡。对法律一无所知的当事人无力招架专业律师的进攻。有些律师的言辞不尽完全合理合法，加之承办法官结案心切，对此也漠然置之，视而不见，甚至还要再加上一句“你如果不同意这个调解方案，我看你最终连一分钱也拿不到。”在这样的情形下，当事人也就只有承受“被自愿”的结果，满腹狐疑地在调解协议上签下了自己的名字。而此种弱势一方，在司法实践中，往往是原告，多为受害人。也有的承办法官为了达到以调解结案的目的，反复多次调解，拖延诉讼，调解不成，坚决不判，审限已到，动员原告先撤诉，再立案，换个案号继续调，直到把当事人调累、调垮，调到筋疲力尽，一直调到调解结案，调到“案结事了”为止。如此调解，何谈司法公正？何谈司法效率？何谈司法权威？何谈司法为民？笔者在此强调，作为一名人民法官，一定要本着对正义的崇尚，对真理与良知的追求，严格监督和审查当事人的协商行为及调解协议的合法性，绝不能允许强势一方对弱势一方的利益肆意损害，更不能允许双方当事人恶意调解损害第三人利益或国家和社会的公共利益。同时，也不能只是一味地追求调解结案，而不顾诉讼效率，久拖不决，如此这般的“调解”，是更严重的不公平、不公正，已明显违背了我国《民事诉讼法》中所确立的“调解不成，及时判决”的诉讼效率原则。

　　三、合法原则

　　合法性原则是诉讼调解的一项根本原则，该原则在我国《民事诉讼法》和相关司法解释中均有规定。《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第八十八条规定：“调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第92条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，当事人一方或双方不愿调解的，应当及时判决。”这些都是诉讼调解必须遵循合法性原则的具体规定。

　　调解的合法性原则包括程序上的合法和实体上的合法。程序上合法主要是指调解必须在遵循我国《民事诉讼法》所确立的各项基本原则和程序制度的前提下进行。当事人所享有的各项程序性权利若非出于当事人自愿放弃，绝不能被剥夺。比如当事人在诉讼中所享有的答辩权、申请回避权、向法庭提交证据以及质证的权利、法庭辩论的权利、最后陈述的权利、发表调解意见的权利、阅读审查庭审笔录或调解笔录的权利，以及申请证人出庭作证的权利、申请重新鉴定的权利、申请庭外和解的权利等等，上述当事人的诉讼权利都应当得到尊重。当事人的这些诉讼权利在适用简易程序时，经当事人同意可以放弃，但绝不能未经告知而被剥夺，否则即是违法。实体上的合法性主要指双方当事人所达成的调解协议，在内容上只能处分属于涉案当事人自己的合法权益范围之内的标的，不得处分属于案外第三人的权益，不得处分属于国家或集体所有的权益，更不能进行恶意调解，诉讼欺诈。同时，即使是对案件当事人自己权益的处分，也不能损害到国家利益、社会公共利益或有违社会普遍遵循的公序良俗。违法，即无效。

　　结　语

　　民事诉讼调解的这三项基本原则是相辅相成、相得益彰的。事实清楚、是非分明的原则是进行调解的基础；自愿原则是进行调解的前提；合法原则是调解协议产生法律效力的最终保障。在事实没有查清、是非不明的情况下就草草地进行“调解”，这样达成的“调解协议”必有“后遗症”；违背当事人意志，诱骗、强迫或变相强迫当事人进行调解，是违法的；尽管案件事实是清楚的，协议内容也是自愿的，但如果调解程序不合法或者协议的内容违反国家强制性法律规定，或有损社会的公序良俗，则该种调解协议同样也是无效的。

　　总之，法官在运用调解方式审理民事案件时，一定要严格遵循民事诉讼法所确立的基本原则和制度，绝不能无视国家法律的尊严，漠视当事人的合法权益，为调解而调解，言则为民，实则害民。当事人丧失了上诉权，减少了上诉案件，却增加了上访案件，最终走向司法为民的对立面。无原则的调解严重损害了司法的公正性与权威性，极大的伤害了司法的公信力，与人民法院服务大局，为民司法，构建和谐社会的初衷背道而驰，这是每一位有人性良知和司法理性的人民法官都不愿意看到的结果。

　　最后，笔者以美国联邦最高法院大法官本杰明•卡多佐的一段话作为本文的结束语，以警同仁。

甘肃省平凉市人民政府办公室


平政办发〔2008〕 121号


平凉市人民政府办公室批转市劳动和社会保障局等部门关于平凉市地方关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险实施办法的通知



各县（区）人民政府、市政府有关部门：

市劳动和社会保障局、市财政局、市政府国资委关于《平凉市地方关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险实施办法》已经市政府同意。现予批转，请认真贯彻执行。





二○○八年九月二十五日





平凉市地方关闭破产国有企业退休人员

参加城镇职工基本医疗保险实施办法



（市劳动保障局　市财政局　市政府国资委　2008年9月18日）



根据省政府办公厅批转省劳动保障厅等部门关于《甘肃省地方关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险实施方案的通知》（甘政办发〔2008〕121号）精神，为妥善解决全市地方关闭破产国有企业退休人员基本医疗保障问题，结合实际，制定本实施办法。

一、解决范围和基本任务

（一）全市地方关闭破产国有企业退休人员基本医疗保险解决范围为：2008年6月底前全市政策性关闭破产国有企业退休人员和各县（区）按照原劳动保障部《关于组织填写关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险情况调查表的通知》（劳社厅明电[2007]49号）上报核准的地方依法破产国有企业退休人员。

（二）解决全市地方关闭破产国有企业退休人员基本医疗保障问题的基本任务是：通过中央财政专项补助资金的支持，确保2008年底前将全市政策性关闭破产国有企业退休人员全部纳入城镇职工基本医疗保险。通过中央、省、市、县（区）财政补助资金的支持，一并解决全市地方依法破产国有企业退休人员基本医疗保障问题。

二、补助标准和资金筹措

（一）全市地方政策性关闭破产和依法关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险，均按未参加医疗保险的每人6300元、已参加医疗保险的每人1260元的标准安排财政专项补助资金。

（二）在确认全部解决地方政策性关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险的基础上，对按照原劳动保障部《关于组织填写关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险情况调查表的通知》（劳社厅明电[2007]49号）上报核准的地方依法破产国有企业退休人员补助资金，除省财政承担50%外，其余50%，市属企业由市财政承担，县（区）属企业由县（区）财政承担。

（三）各县（区）在落实关闭破产国有企业预留医疗保险费用中，要保证预留费用及时、足额归集到医疗保险基金专户。

（四）加大城镇职工基本医疗保险扩面工作力度，加强基金征缴和支付管理,多渠道筹集资金,保证医疗保险基金安全有效运行。

三、补助资金核拨和结算

（一）补助资金依据市直和各县（区）按照原劳动保障部《关于组织填写关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险情况调查表的通知》（劳社厅明电[2007]49号）规定上报核准的地方政策性关闭破产国有企业、地方依法破产国有企业退休人员人数和基本情况，核定市直和各县（区）补助资金总量，并于2008年10月底前将中央财政补助资金的80%和省、市财政补助资金预拨到各县（区）。各县（区）财政补助资金也应同期补助到位。

（二）补助资金按照统筹层次，全部划入城镇职工基本医疗保险基金专户，统一管理和核算。中央财政补助资金和省财政补助资金由市财政按核定的补助资金总量分别划拨到市级和县（区）城镇职工基本医疗保险基金专户。市财政补助资金由市财政一次性足额划拨到市级城镇职工基本医疗保险基金专户；县（区）财政补助资金由县区财政一次性足额划拨到县（区）城镇职工基本医疗保险基金专户。

（三）县（区）财政补助资金全部划入到城镇职工基本医疗保险基金帐户后，经市财政局审核确认方可预拨中央财政补助资金和省财政补助资金。

（四）2009年3月底前，各县（区）财政局、劳动保障局联合向市财政局、市劳动保障局、市政府国资委提出中央财政补助资金和省、市财政补助资金结算申请，并上报有关报表，经市财政局、市劳动保障局、市政府国资委审核汇总后，将所需中央财政补助资金和省财政补助资金报省财政厅、省劳动保障厅、省政府国资委核查。中央财政补助资金经财政部驻甘专员办核查后结算；省财政补助资金经省财政厅核查后结算；市财政补助资金由市财政局核查后结算；县（区）财政补助资金由县（区）财政局核查后结算。补助资金按照实际核准的人数结算，实行多退少补。

四、实施步骤

（一）市劳动保障局、市财政局、市政府国资委共同制定《地方关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险工作目标责任书》，并于相关县（区）政府签订。

（二）2008年9月20日前，各县（区）对范围内地方关闭破产国有企业预留医疗费用进行冻结，并核实、清理、归集到城镇职工基本医疗保险基金专户，增强基金共济能力。从10月起，开展参保登记工作，办理参保手续，建立参保退休人员个人档案和信息数据库，并向市社保中心上报参保人员花名册。11月起，各县（区）要按城镇职工基本医疗保险有关规定，支付相应待遇。

此次地方关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险问题解决后，各县区要按规定留足退休人员医疗费用，及时纳入城镇职工基本医疗保险，确保不再发生此类遗留问题。

五、补助资金使用管理

（一）地方关闭破产国有企业退休人员全部纳入城镇职工基本医疗保险制度。基金实行统一管理、统一使用、规范运行，不得单独列帐管理，不搞封闭运行。

（二）市、县（区）医疗保险经办机构要根据关闭破产国有企业的特点，完善业务流程，做好参保登记、审核办证、待遇支付等经办工作，进一步提升服务水平，保证所有参保退休人员按城镇职工基本医疗保险有关规定享受相应待遇。

六、工作要求

（一）成立市地方关闭破产国有企业退休人员参加城镇职工基本医疗保险工作协调领导小组，市劳动保障局、市财政局、市政府国资委、市社保中心为组成单位。市劳动保障局具体负责制定实施办法和组织实施，市财政局负责补助资金筹集和分配、核拨、核查、结算补助资金，市政府国资委负责确认地方关闭破产国有企业，市社保中心负责参保登记、审核发证和待遇支付等业务经办工作。各县（区）也要成立相应的工作协调小组，制定工作计划，并于9月底前分别报市劳动保障局、市财政局、市政府国资委备案。

（二）各县（区）要提高思想认识，加强组织领导，按照中央和省、市要求，细化工作措施，分解工作任务，明确时限要求，及时拨付补助资金。各级劳动保障、财政、国资部门要密切配合、及时沟通情况，共同努力，确保在年底前将地方关闭破产国有企业退休人员全部纳入城镇职工基本医疗保险。

（三）各县（区）要将实施过程中遇到的新情况、新问题及时上报市劳动保障局、市财政局、市政府国资委。2008年底前，市财政局、市劳动保障局、市政府国资委将对各县（区）参保登记、补助资金使用管理及实施情况进行专项检查，对没有按时完成工作任务、财政补助资金没有及时划入城镇职工基本医疗保险基金专户的县（区），要相应扣减补助资金，并追究有关单位和人员的责任。对弄虚作假、挤占挪用、贪污浪费等违纪违法行为，依照国家有关法律严肃处理。