对外经济贸易部关于举办中外合资经营企业过程中有关法律问题的通知

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[案情]

某市房地产公司拥有该市经济开发区北路商品房住宅小区项目，未取得商品房预售许可证。房地产公司于2011年2月向社会发出认购商品房广告。同年3月2日，李某（乙方）与房地产公司（甲方）签订了认购协议书，约定：“乙方认购甲方开发区北路住宅小区8号楼2单元16层02号楼房一套，建筑面积170平方米，单价每平方米11888元，总价202.096万元；乙方选择以认购金方式支付甲方606288元，并在协议签订当日一次付清；甲方具备签订《商品房买卖合同》条件时向乙方通知，乙方在收到通知15日内，到甲方接待中心签订《商品房买卖合同》，如乙方逾期未签订《商品房买卖合同》，本协议自然解除，甲方有权另行出售房屋，乙方交纳的认购金不予退还。”协议签订当日，李某向房地产公司交纳了626288元的认购金。

2011年10月，李某要求与房地产公司解除认购协议书，退还认购金及利息，被房地产公司拒绝。李某遂向法院提起诉讼，要求判定双方签订的认购协议书无效并返还认购金及利息。

[分歧]

案件审理中，对认购协议书的性质与效力有不同认识：第一种意见认为，认购协议书是双方当事人经过充分、自愿、协商的结果，房地产公司在销售手续不全的情况下，以认购房屋形式签订协议书并不违背法律，李某毁约行为不应予以支持。第二种意见认为，认购协议书名为商品房认购，实为商品房买卖，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效合同。

[评析]

笔者同意第二种意见。

一、认购协议书实为商品房买卖合同

1.认购协议书包含了商品房买卖的主要内容。认购协议书从形式上看是一个预约，其约定的是将来签订的商品房买卖合同才是本约。预约当事人所负的是诚信协商义务，本约当事人所负的是给付义务。预约合同分为未包含主要条款的预约和包含主要条款的预约，其中包含主要条款的预约可转化为本约或者应当视为本约。就买卖合同而言，是否具备主要条款就是看是否具备了标的物及其价格条款。具备了主要条款的预约，应视为买卖合同而不是预约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同。”该规定对商品房买卖合同主要内容的界定，应当理解为具备了该条所规定的商品房买卖合同的标的物及价格条款即为主要内容，而不能机械地理解为必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项全部条款（当事人名称或者姓名、住所，商品房基本状况，商品房销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用的条件及时间，装饰设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜，解决争议的办法，违约责任，双方约定的其他事项）或者必须达到十三项一半以上的多数条款才能达到买卖合同主要内容的标准。本案的认购协议书对双方当事人的名称、姓名、住所、房屋的基本状况、房价的确定方式及总价款等实质性条款均作了明确的约定，因此，该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容。

2.房地产公司已按约定收取了购房款。认购协议书约定李某选择认购金方式支付房地产公司606288元，并在协议签订当日一次付清，这里的认购金应为购房款，而不是定金。首先，定金作为法定担保方式，需要在合同中明确约定。认购协议书中约定的认购金并没有明确为定金。其次，定金担保是双务的，即支付了定金的一方不履行合同无权要求返还本金，收受定金一方不履行合同应当双倍返还定金。认购协议仅约定李某逾期不签《商品房买卖合同》，房地产公司有权解除协议，并对认购金不予返还。但该协议并没有对房地产公司违约返还认购金作出约定。再次，定金的数额不能过大。依据担保法第十一条的规定，定金不得超过合同标的20%。而认购协议书约定的认购金已高于总房价的30%。因此，本案李某支付的认购金不是作为担保的定金，而是李某交纳的部分购房款，而且其数额已高于总房价款的30%。目前我国银行购房按揭贷款的首付额度是总房价的30%，本案李某支付的认购金正好符合按揭贷款购房商业模式中首付开发商价款的数额。因此，李某向房地产公司支付的认购金实际是向其支付全部的首付款。显然，李某依据认购协议书的约定履行了商品房买卖合同房屋价款的给付义务，房地产公司收取了首付房屋价款，并出具了收据。因此，符合出卖人已按照约定收取购房款的条件。

因此，根据《解释》第五条的规定，本案认购协议书应当认定为商品房买卖合同。

二、认购协议书为无效合同

城市房地产法第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条均规定，房地产开发企业销售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证。《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，不得向买房人收取任何预订款性质的费用。根据合同法第五十二条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。本案房地产公司在没有取得商品房预售许可证的情况下以内部认购书的形式公开向社会不特定的人员销售商品房，其行为违反了法律的强制性规定。《解释》第五条的规定正是为了确保前述法律、法规的执行，将以认购、订购、预购等合法形式掩盖非法买卖商品房目的的行为定性为商品房买卖合同。并在第二条明确规定：出卖人未取得商品房许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房许可证明的，可以认定有效。

总之，双方当事人订立的认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容，且出卖人依据约定收取了购房款，符合《解释》第五条的规定，应认定为商品房买卖合同。在原告李某起诉时，房地产公司并未获取商品房预售许可证，因此，应认定认购协议书为无效合同。

（作者单位：陕西省高级人民法院）
重庆市人民政府


重庆市人民政府印发《重庆市高新技术企业和高新技术产品认定办法》的通知
重庆市人民政府


（重府发〔1994〕240号 1994年12月23日）

通知
现将《重庆市高新技术企业和高新技术产品认定办法》印发给你们，请遵照执行。

重庆市高新技术企业和高新技术产品认定办法


第一条 为推动高新技术产业的发展，加速高新技术对传统产业的改造，根据《国务院关于批准国家高新技术产业开发区和有关政策规定的通知》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 重庆市科学技术委员会（以下简称市科委）是组织评审、认定、考核、审批高新技术企业和高新技术企业和高新技术产品的主管部门。
高新技术企业和高新技术产品的评审工作，由市科委会同市级有关部门组成评审委员会（以下简称评委会）评审。
第三条 本办法适用于本市行政区域内各种组织形式的企业及其所研制开发生产的高新技术产品。
第四条 高新技术及其产品的范围如下：
（一）微电子科学和电子信息技术及其产品；
（二）空间科学和航空航天技术及其产品；
（三）光电子科学和光机电一体化技术及其产品；
（四）生命科学和生物工程技术及其产品；
（五）材料科学和新材料技术及其产品；
（六）能源科学和新能源、高效节能技术及其产品；
（七）生态科学和环境保护技术及其产品；
（八）地球科学和海洋工程技术及其产品；
（九）基本物质科学和辐射技术及其产品；
（十）医药科学和生物医学工程及其产品；
（十一）其他在传统产业基础上应用的新工艺、新技术及其新产品。
第五条 高新技术企业必须具备下列条件：
（一）从事本办法第四条规定范围内一种或多种高新技术及其产品的研制、开发、生产和经营业务（单纯的商业性经营除外）；
（二）有与其业务规模相适应的经营场所和设施；
（三）实行独立核算、自主经营、自负盈亏；
（四）企业负责人是熟悉本企业产品研究、开发、生产和经营的专职人员；
（五）具有大专以上学历的科技人员应占企业职工总数的25％以上。从事高新技术产品生产或服务的劳动密集型高新技术企业，具有大专以上学历的科技人员应占企业职工总数的20％以上；
（六）用于高新技术及其产品研究、开发、中试的经费不低于企业年销售收入的3％；
（七）技术性收入与高新技术产品产值的总和应占本企业当年总收入50％以上；
（八）有完善的技术、生产、财务管理制度；
（九）企业经营期在一年以上。
前款第（七）项所称高新技术企业总收入，由技术性、高新技术产品产值，一般技术产品产修正和技术性相关贸易收入组成。技术性收入，系技术咨询，技术转让，技术入股，技术服务，技术培训，技术工程设计和承包，技术出口，引进技术消化吸收以及中试产品的收入。
第六条 高新技术产品应符合下列条件：
（一）属于本办法第四条规定的范围或列入“火炬计划”项目（国家级和地方级）的产品；
（二）符合国家产业政策、技术成熟。具有高技术、高附加值，有良好的市场前景或创汇、节汇能力。年利税率在30％以上，投入产出比在1∶4以上；
（三）在市内处于领先地位或达到国内先进水平及国际水平；
（四）符合国家或国际标准，有相应的研制、生产的设备、场地，并有质量保证措施。
第七条 列为高新技术产品的期限为3－5年。
第八条 高新技术企业和高新技术产品的认定，由企业自愿向市级主管部门或区市县科委提出申请。
申请单位须填写《重庆市高新技术企业认定申请表》或《重庆市高新技术产品认定申请表》，由市级主管部门或区市县科委初审后，一式三份报市科委。
市科委根据本办法所规定的标准和条件，组织评委会对申报企业或产品进行评审。必要时，可对申请单位进行现场实地考查。
第九条 评审合格的高新技术企业和高新技术产品，由市科委批准并颂发《重庆市产新技术企业认定证书》或《重庆市高新技术产品认定证书》。
第十条 按国家规定全额核减科学事业费，实行经济自立的全民所有制科研单位，符合本办法第五条规定条件的，经市科委审核，批准，可视同高新技术企业。
第十一条 高等院校和各类科研机构从事高新技术产品的研制、开发与生产，符合本办法第六条规定的，可按本办法规定程序申请办理认定审批手续。
第十二条 高新技术企业变更经营范围、合并、分立、迁移或歇业，须向市科委、工商、税务等部门办理相应变更登记。
第十三条 申请认定的单位，在申报过程中，若有弄虚作假行为，其申请资格被自动取消，审批单位3年内不再受理其认定申请。
第十四条 对已获得认定证书的高新技术企业和高新技术产品，定期进行考核，考核不合格的，由市科委责令限其改进，情节严重者，取消其资格，收回认定证书。
第十五条 未取得或已被撤销高新技术企业资格的单位，对外不得以高新技术企业的名义开展活动。违者，由有关部门依法追究其法律责任。
第十六条 重庆高新技术产业开发区内高新技术企业的认定考核工作，仍按《重庆高新技术产业开发区高新技术企业认定考核实施细则》执行。
第十七条 中央、省在渝单位，可参照本办法执行。
第十八条 经市科委批准并核发证书的高新技术企业和高新技术产品，可按国家、省、市有关规定享受优惠政策。
第十九条 本办法具体执行中的问题由市科委负责解释。
第二十条 本办法自1995年1月1日起施行。






1994年12月23日