第八届全国人民代表大会第五次会议关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告的决议

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山东省人民政府


山东省人民政府令

第194号

　　《山东省实施行政许可听证办法》已经2007年3月19日省政府第88次常务会议通过，现予发布，自2007年6月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省　长　韩寓群　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年四月十一日

山东省实施行政许可听证办法

　　第一条　为了规范行政许可实施过程中的听证行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关有效实施行政许可，根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）等法律、法规的规定，制定本办法。

　　第二条　本办法所称行政许可听证（以下简称听证），是指行政机关在作出行政许可决定前，依照行政许可法的有关规定，通过听证会听取申请人、利害关系人意见的活动。

　　第三条　听证应当遵循公开、公平、公正和便民的原则，充分听取申请人、利害关系人的意见，保障其陈述和申辩的权利。

　　除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，听证应当公开举行，公众可以查阅听证笔录。

　　第四条　本省行政区域内具有行政许可权的行政机关和依照法律、法规、规章受委托实施行政许可的行政机关，组织听证，适用本办法。

　　法律、法规授权实施行政许可的具有管理公共事务职能的组织，组织听证，适用本办法有关行政机关的规定。

　　第五条　县级以上人民政府应当加强对听证活动的监督和指导，及时纠正听证程序中的违法或者不当行为。具体工作由本级政府法制机构负责。

　　第六条　下列行政许可事项，行政机关在作出行政许可决定前应当组织听证：

　　（一）法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项；

　　（二）行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项；

　　（三）直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，依法被告知听证权利的申请人、利害关系人在法定期限内提出听证申请的事项。

　　前款第（三）项规定的直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可情形为：

　　（一）多人同时申请有数量限制的行政许可，不能满足所有申请人要求的（招标、拍卖等公平竞争方式取得行政许可的除外）；

　　（二）准予申请人行政许可直接关系其相邻权人重大利益的；

　　（三）对直接关系公共利益的特定行业的市场准入，准予申请人行政许可直接关系其他同业经营者重大经济利益的；

　　（四）其他直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的。

　　第七条　行政机关应当将第六条第一款第（一）项、第（二）项规定的行政许可事项目录报本级人民政府和上一级主管部门备案，并向社会公告。

　　第八条　听证由实施行政许可的行政机关组织，具体由其法制机构负责。

　　受委托实施行政许可的行政机关，应当以委托机关的名义组织听证。

　　第九条　依法应当由两个以上行政机关共同作出决定的行政许可的听证，由本级人民政府确定的行政机关组织，或者由该级人民政府组织有关部门举行听证。

　　依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关作出决定的行政许可的听证，由作出决定的上级行政机关组织。

　　第十条　听证参加人员包括：

　　（一）听证工作人员，包括听证主持人、记录人等。听证主持人由行政机关负责人指定，但审查该行政许可申请的工作人员不得作为听证主持人，记录人由听证主持人指定。

　　（二）听证当事人，包括审查该行政许可申请的工作人员、参加听证的申请人、利害关系人等。申请人、利害关系人可以委托1—2名代理人参加听证。代理人参加听证的，应当提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项及权限。

　　（三）听证专业人员，包括翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员等。行政机关可以根据需要邀请翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员参加听证。申请人、利害关系人可以提出安排翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员到会的请求，是否允许，由听证主持人决定。

　　第十一条　听证主持人应当符合下列条件：

　　（一）是组织听证的行政机关的工作人员；

　　（二）经过相应的法律知识培训；

　　（三）熟悉听证规定，具有一定的组织能力，能够胜任听证主持人工作；

　　（四）在本行政机关从事法制工作3年以上或者从事行政执法工作6年以上；

　　（五）法律、法规规定的其他条件。

　　第十二条　听证主持人履行下列职责：

　　（一）按照程序主持听证，公平、合理地确定发言顺序及发言时间；

　　（二）决定证人是否出席作证；

　　（三）接受并审核有关证据，必要时可以要求听证当事人、听证专业人员提供或者补充证据；

　　（四）依法决定听证的延期、中止或者终止；

　　（五）维护听证秩序，制止和纠正违反听证纪律的行为；

　　（六）对听证笔录进行审阅，并根据听证笔录制作听证报告书；

　　（七）法律、法规、规章规定的其他职责。

　　第十三条　听证主持人在听证活动中承担下列义务：

　　（一）公正主持听证，全面、客观地听取听证当事人的陈述和意见，保障听证当事人行使陈述权、申辩权和质证权；

　　（二）符合本办法规定的回避情形的，应当自行回避；

　　（三）保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私。

　　记录人应当如实制作听证笔录并承担前款第（二）项、第（三）项规定的义务。

　　第十四条　听证主持人、记录人、翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员有下列情形之一的，应当自行提出回避，申请人、利害关系人有权申请其回避：

　　（一）是该行政许可申请的审查人员及其近亲属的；

　　（二）与申请人、利害关系人或者其代理人是近亲属的；

　　（三）与该行政许可事项有直接利害关系的；

　　（四）与申请人、利害关系人或者其代理人有其他关系，可能影响听证公正性的。

　　听证主持人的回避由行政机关负责人决定，其他人员的回避由听证主持人决定。

　　第十五条　申请人、利害关系人享有下列权利：

　　（一）要求或者放弃听证；

　　（二）可以委托1—2名代理人参加听证；

　　（三）认为听证主持人、记录人、翻译人员、鉴定人员、勘验人员或其他专业人员有本办法规定的回避情形的，可以申请其回避；

　　（四）对审查该行政许可申请的工作人员提供的审查意见及证据、理由，进行申辩和质证，并可以提出新的证据；

　　（五）对听证笔录进行审核，认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正；

　　（六）查阅有关听证的卷宗，获得听证材料的副本；

　　（七）法律、法规、规章规定的其他权利。

　　第十六条　听证当事人在听证活动中承担下列义务：

　　（一）按时到指定地点出席听证会；

　　（二）如实陈述、举证、回答听证主持人的询问；

　　（三）遵守听证纪律；

　　（四）保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；

　　（五）申请人、利害关系人委托代理人参加听证的，应当出具授权委托书，明确委托事项和权限。

　　第十七条　申请人或者利害关系人一方人数为10人以上的，可以推选代表参加听证。推选有困难的，行政机关可以与有关申请人、利害关系人协商确定代表。协商不成的，可以采用抽签的方式确定。

　　一方代表的数量一般不超过5人，行政机关认为有必要的，可以适当增加人数。

　　第十八条　行政机关应当建立健全听证公告、听证告知、听证申请受理、听证通知、听证材料管理等听证工作制度。听证工作制度和听证申请书示范文本应当在办公场所公示。

　　第十九条　行政机关在实施法律、法规、规章规定应当听证的行政许可事项或者在实施本机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项前，应当向社会发布听证公告。

　　公告应载明拟听证的行政许可事项，组织听证的行政机关以及联系人和联系方式，利害关系人参加听证的报名方式、报名截止期限，代表确定办法等。

　　公告期应当不少于20日。公告期内，有利害关系人报名参加听证的，行政机关应当自公告期满之日起20日内组织听证。公告期满，无利害关系人报名参加听证的，行政机关应当在案卷中载明，不再举行听证。

　　第二十条　行政机关对直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可事项，在作出行政许可决定前，应当制作听证告知书。

　　听证告知书应当载明拟听证的行政许可申请事项，申请人、利害关系人享有的听证权利及其提出听证申请的期限，行政机关的联系人和联系方式等。

　　听证告知书应当直接送达申请人、利害关系人。直接送达有困难的，可以委托有关行政机关或者组织送达，或者邮寄送达。利害关系人无法直接确定的，行政机关应当通过公告的方式送达并确定。

　　申请人、利害关系人要求举行听证的，应当自收到听证告知书之日起5日内或者公告发布之日起20日内，提出书面申请，逾期不提出申请的，视为放弃听证权利。

　　申请人、利害关系人提出听证申请的，行政机关应当自申请提出之日起20日内组织听证。

　　第二十一条　行政机关应当于举行听证的7日前向申请人、利害关系人发出书面听证通知书，必要时予以公告。听证通知书应当载明以下内容：

　　（一）听证的时间、地点及听证所需要的时间；

　　（二）听证主持人以及其他听证工作人员名单；

　　（三）委托代理人参加听证的权利；

　　（四）申请回避的权利；

　　（五）无正当理由不参加听证的法律后果；

　　（六）其他有关事项。

　　第二十二条　申请人、利害关系人应当按时出席听证会。不能出席的，应当提前3日书面告知行政机关，行政机关应当书面记载。

　　第二十三条　申请举行听证的一方在举行听证前撤回听证申请的，视为放弃听证权利，由行政机关书面记载，行政机关可以不举行听证；申请举行听证的一方为2人以上，部分撤回申请的，由行政机关书面记载，但不影响听证的举行。

　　第二十四条　听证会开始前，记录人应当查明听证当事人的到场情况，并验明身份，宣布听证纪律和注意事项。

　　听证当事人无正当理由缺席的，由记录人在听证笔录中记载，并向听证主持人报告。申请人、利害关系人无正当理由缺席的，视为放弃听证权利。

　　第二十五条　参加听证会应当遵守下列纪律：

　　（一）未经听证主持人允许不得发言、提问；

　　（二）未经听证主持人允许不得录音、录像和摄影；

　　（三）未经听证主持人允许不得中途退场；

　　（四）不得使用污辱性、威胁性、要挟性语言和其他不文明语言；

　　（五）不得在会场内使用通讯工具，不得喧哗、吵闹；

　　（六）不得进行其他干扰听证活动正常进行的行为。

　　听证当事人、听证专业人员等违反听证纪律，听证主持人有权制止并提出警告，对情节严重的，可以责令其退场。严重扰乱听证秩序的，由公安机关依法处理。

　　第二十六条　听证按照下列程序进行：

　　（一）听证主持人宣布听证开始，介绍听证参加人员，宣布听证事项，告知听证当事人在听证中的权利和义务，询问申请人、利害关系人是否提出回避申请；

　　（二）审查该行政许可申请的工作人员提供审查意见及相关证据和理由；

　　（三）申请人、利害关系人可以提出意见和证据，并进行申辩和质证，所有与申请该行政许可有关的证据都必须当场质证；

　　（四）听证主持人可以根据需要向听证当事人、听证专业人员询问，申请人、利害关系人经听证主持人同意，可以就听证事项向有关人员发问，应邀参加听证的专业人员经听证主持人同意，可以就听证事项的有关问题陈述意见；

　　（五）审查该行政许可申请的工作人员、申请人、利害关系人作最后陈述；

　　（六）听证主持人宣布听证结束。

　　申请人、利害关系人未经听证主持人同意中途退出会场的，视为放弃听证权利。

　　第二十七条　在听证过程中，申请人、利害关系人认为听证主持人有违法或不当行为的，可以即时提出异议。听证主持人认为异议成立的，应当改正；认为异议不成立的，可以驳回异议，但应当说明理由，并由记录人在听证笔录中详细记载。

　　听证结束后5日内，申请人、利害关系人认为听证程序违反法律、法规及本办法规定的，可以向听证组织机关的本级政府法制机构提出异议。听证组织机关的本级政府法制机构经调查认为异议成立的，可以要求该行政机关重新组织听证，并另行确定听证主持人；认为异议不成立的，予以驳回，并说明理由。

　　第二十八条　听证应当制作听证笔录。记录人应当将听证会的全部活动记入笔录，由听证主持人和记录人签名。

　　听证笔录应当载明下列内容：

　　（一）行政许可申请事项；

　　（二）申请人、利害关系人及其代理人的姓名或名称，地址；

　　（三）听证主持人、记录人的姓名、职务；

　　（四）听证的时间、地点；

　　（五）审查该行政许可申请的工作人员提供的审查意见及相关证据、理由；

　　（六）申请人、利害关系人的陈述、申辩、质证内容及相关证据；

　　（七）其他必要的事项。

　　听证主持人认为必要的，可以采用录音、录像等方式辅助听证记录。

　　第二十九条　听证笔录应当经审查该行政许可申请的工作人员、申请人和利害关系人确认无误或者补正后签字或者盖章。

　　听证笔录不能当场制作完成的，由听证主持人指定日期、场所供审查该行政许可申请的工作人员、申请人和利害关系人阅读，并由其签字或者盖章。

　　申请人或者利害关系人拒绝签字或者盖章的，由记录人在听证笔录上书面记载，并详细记载其拒绝签字或者盖章的原因。

　　第三十条　听证主持人应当根据听证笔录在听证结束后5日内制作听证报告书，并将听证笔录和听证报告书一并报本行政机关负责人。听证报告书应当载明听证会的基本情况以及听证主持人的意见。

　　行政机关应当在法定期限内根据听证笔录作出行政许可决定。

　　第三十一条　行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者作出行政许可决定所依据的客观情况发生重大变化的，或者发现新证据、出现新情况，可能影响正确作出行政许可决定的，为了公共利益的需要，行政机关在行政许可决定作出前，可以再次组织听证；申请人、利害关系人也可以申请再次听证，是否准许，由行政机关负责人决定。

　　第三十二条　有下列情形之一的，可以延期举行听证：

　　（一）申请人、利害关系人申请延期，有正当理由的；

　　（二）申请人、利害关系人因不可抗拒的事由缺席，使听证无法有效举行的；

　　（三）听证开始后，申请人、利害关系人提出回避申请，需要重新确定听证主持人、记录人或者其他专业人员的；

　　（四）其他依法应当延期的情形。

　　除重新确定听证主持人的听证延期由行政机关负责人决定外，其他听证延期由听证主持人决定。决定延期听证的，应当在延期听证的原因消除之日起5日内举行听证，并由行政机关负责将延期举行听证的日期和地点通知参加听证的有关人员。

　　第三十三条　在听证过程中，有下列情形之一的，中止听证：

　　（一）利害关系人死亡或者终止，需要等待继承人或者权利义务承受人表明是否参加听证的；

　　（二）利害关系人中的自然人丧失民事行为能力，尚未确定法定代理人的；

　　（三）申请人、利害关系人因不可抗拒的事由，不能继续参加听证的；

　　（四）发现应当参加听证的利害关系人未被通知参加听证的；

　　（五）证据需要重新鉴定、勘验调查或者需要通知新的证人到场作证的；

　　（六）其他依法应当中止的情形。

　　中止听证由听证主持人决定。中止听证的情形消除后，应当在中止听证的原因消除之日起5日内恢复听证。恢复听证的时间、地点和重新确定或者补充通知的利害关系人由行政机关负责通知。

　　第三十四条　在听证过程中，有下列情形之一的，终止听证：

　　（一）申请人、利害关系人无正当理由全部缺席的；

　　（二）申请人、利害关系人全部声明放弃听证的；

　　（三）未经听证主持人同意，申请人、利害关系人全部中途退场的；

　　（四）其他依法应当终止的情形。

　　申请人、利害关系人因前款规定的情形终止听证的，不得再次对同一事项申请听证。

　　终止听证的，行政机关应当书面通知申请人和利害关系人，并依法作出行政许可决定。

　　第三十五条　行政机关及其工作人员违反行政许可法和本办法规定，对依法应当听证的事项未组织听证的，或者不依据听证笔录作出行政许可决定的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，可以根据申请人、利害关系人的申请或者依据职权撤销行政许可决定，但撤销准予行政许可的决定可能对公共利益造成重大损害的除外。因撤销准予行政许可的决定给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应依法给予赔偿。

　　第三十六条　行政机关及其工作人员有下列情形之一的，由其上级行政机关、监察机关或者本级政府法制机构责令改正。情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

　　（一）未向申请人、利害关系人履行法定告知听证义务的；

　　（二）对依法应当听证的事项未组织听证的；

　　（三）不依据听证笔录作出行政许可决定的；

　　（四）实施其他违反行政许可法和本办法规定的行为的。

　　第三十七条　听证主持人、记录人或者审查该行政许可申请的工作人员有下列情形之一的，由有关行政机关、监察机关或者本级政府法制机构给予通报批评。情节严重的，给予处分：

　　（一）听证主持人违反听证程序的；

　　（二）听证主持人非法剥夺申请人、利害关系人听证权利的；

　　（三）听证主持人、记录人故意在听证笔录上作虚假记录的；

　　（四）审查该行政许可申请的工作人员无正当理由不出席听证会或者拒绝在听证会上陈述的；

　　（五）审查该行政许可申请的工作人员在听证会上提供虚假、重大错误信息的；

　　（六）实施其他可能影响听证公正性的行为的。

　　第三十八条　组织听证的时间不计入行政机关依法作出行政许可决定的期限内。

　　本办法规定的“3日”、“5日”、“7日”、“20日”以工作日计算，不含法定节假日。

　　第三十九条　行政机关应当提供组织听证所必需的场所、设备和其他工作条件。组织听证所需经费由行政机关承担，由本级财政予以保障。

　　由行政机关邀请的非行政机关的翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员参加听证，行政机关可以给予适当补助。

　　第四十条　法律、法规、规章对听证另有规定的，从其规定。

　　第四十一条　本办法自2007年6月1日起施行。


论民众性诉讼情绪与司法独立——从邓玉娇案说起

李遥


摘要：民众性诉讼情绪是专业性质的民意，民意是政治的，诉讼情绪是法律的，在民众性诉讼情绪面前，邓玉娇案迅速落下法槌，完成了民众对司法的一次监督，本文，结合多个案例，提出了民众性诉讼情绪这一概念，论述了其特征、剖析了其价值，重点是其与司法的冲突关系和正确疏导。

关键词：民众性诉讼情绪 价值剖析 程序正义 立法 听证


Abstract: Mass lawsuit mood is a kind of special public opinion, public opinion is political ,lawsuit mood is legal, before the mass lawsuit mood, the case of Dong Yujiao is judged quickly, which finished another surveillance , this paper ,combining with a few case ,puts forward the concept of mass lawsuit mood, discussing its characters ,analyzing its value, emphasizing on its conflict with judicatory and right leading.

Keywords: Mass lawsuit mood Value analyzing Procedure justice Lawmaking Hearing of witness


　　从西安黄碟到孙志刚，从杜培武到刘涌，从佘祥林到三鹿奶粉，从罗彩霞到杭州飙车到邓玉娇-----，民众的热情与关注盛况空前，形成相当规模的群众性诉讼情绪，孙志刚案引发民间三博士上书、三鹿奶粉案专设民意调查网页、佘祥林案有220名群众联名上书、杭州飙车案与邓玉娇案引发官民对立-----，群体性的诉求与意愿汹涌而来，是真正的道义愤怒？还是民众对司法的怀疑？是在履行民意监督？还是在非理性的干扰司法？是无理的喧嚣还是由衷的呼吁？
　　但是，我们明白的是，我们的司法还没有完全的独立、权力一直在有形无形的侵蚀着司法、在中国，权力与权利的博弈,遭遇非难的永远是权利，人们长期的情绪积压，会借特定事件予以宣泄，面对巨大的民众情绪浪潮的冲击，司法恐难立住阵脚，那么，从侦查到公诉再到审判,是选择绝对地服从法律，还是顺应民众诉向？抑或是两者兼顾？顺应民众诉向与两者兼顾是否是对法律精神与司法独立的玷污？
我们还明白的是，是民众性诉讼情绪促成了对孙志刚涉案人员的从速查办、同样也是民众诉向促成了佘祥林冤案的产生，所以，民众性诉讼情绪的积极意义与负面影响并存。那么，司法与民众性诉讼情绪的PK，司法为什么难以独善其身？为什么会失去了权威？为什么表现的如此的不自信？

一、 民众性诉讼情绪的特征
　　社会心理学界对角色心理的研究，可以说是源远流长，而且至今有着强劲的课题生命。从诉讼法的视角来看待中国的司法，终究绕不开社会互动这一背景的，公众化的诉讼情绪带有诉讼社会化的严重倾向，是超越民意的一种略带专业化色彩的心里或心态。民意是个政治学上的概念，以嵌入政治生活为已任；诉讼情绪应属法学和司法领域，参与者有极强的专门角色心里，是和法理、情理与司法文明与道德形成参照与对抗的社会群体，这个群体和司法权威进行互动，其隐性目的是彰显与诠注司法伦理。
　　诉讼情绪，作为概念之提出，有其人民性的一面，但以法律正义为其归属更为合适，更能说明其本质，此外，激情化与专业化、非理性心态甚至仇视心态也是其特征。激情是情感的强烈表现形式，往往发生在强烈刺激或突如其来的变化之后,人在激情的支配下，常能调动身心的巨大潜力，公众激情与诉讼的碰撞，难免具有迅猛、激烈、难以抑制之特点。专业化是一个动态的或历史的概念，与能力和胜任相关，诉讼情绪须具有专业化的一种心态，公意也好，民意也好，参与人员有部分的随波逐流者，诉讼情绪的响应者则在数量上应该少得多，在质量上则优秀的多，因为诉讼情绪面对的是国家公器，是法庭，是国家强制力，是庄严的判决，少了专业性的分析与预测是不能称其为诉讼情绪，从这个角度来说，民众诉向不是喧哗，不是叫嚣。虽然具有专业心态的一面，但是，毕竟是群体性的，主体的多样化，主体的价值观与知识面的层次性决定了诉讼情绪的非理性，前文提到过，诉讼情绪是民众长期的积怨，以特定的法律事件为突破口而形成的，本来仇视客体迥异，可能借此转而仇视司法。

二、 民众性诉讼情绪的价值剖析

　　在一个民主与法治的社会，国民诉讼情绪在空间上的表达是非常广阔的，英美法系的陪审团制度何尝不是一种民众性的诉讼操作？但是，司法的独立性又决定了其不会和不应该受到法律之外的任何干扰，在法治还没有建成的我国，国民性司法情绪的客观存在在功能与发挥的作用上虽然有其狭碍的一面，但是，从社会监督的视角，其性能容不得低估，对于打压腐败与不公、还原法律事实、实现司法正义起着不可替代的作用。
　　这表现在一是在一定程度上对权力、人情介入司法的剥离作用，二表现在一定程度上对司法权力滥用的阻隔作用。我们呼吁司法独立，只是从司法不受权力干涉的单一层面和良好愿望出发，为此，我们在机制上有法官的自由裁量权，经几十年的实践,我们发现，一是法官手中根本无有真正意义上的自由裁量，二是自由裁量恰恰成了司法腐败滋生的温床，这二个结果都是对严肃的、代表国家公权司法的极大嘲讽。自由裁量权有“黑箱”一喻，道出个中原由。 如果司法在实践上不是太曲解民众的诉讼情绪，那么，司法权力的运作将是趋于公正的。诉讼情绪依托于媒体或网络，这二者有着强大传播、搜索、纠错、“扒皮”功能，身陷其中者很难善终，如交通部官员林嘉祥虽然经过法律程序予以无罪的肯定，可是也伴随着被免去党内外一切职务的结果。
　　所以，长期以来，我们的司法之所以会失去群众与民心，究其原因不外乎有二，一是权力的干涉，二是人情的干扰，而民众性诉讼情绪从其本质来看，虽然矛头直指司法过程，但最终击中的还是案子本身背后的司法阴暗，它迫使诉讼细节公开、结果透明，而仅此一点，就推动司法趋向程序正义，程序正义继而渐近实体正义，这对“打官司就是打关系”的我国现实起到一定程度的限制与阻止作用。
　　洛克在他的《政府论》序言中所说:“为了巩固我们伟大的复兴，我们现在的国王，是要按照人民的意愿，履行他的权力。” 说这句话应该有一个前提，那就是如何征集民意？代表制度与代议制都是一定形式的民意集中方式，民众性诉讼情绪是非官方的民意的自发集中，是一定意义上的对理想法的呼唤，而表现的是对现实法的叛逆。法的原始功能和本质，是对无主利益的分配，对既得利益的保护， 如此说来，诉讼性诉讼情绪追求的是对个体诉讼权益失却的恢复。
　　中国的宪法原则之一是人民主权，但行政与司法的常态化却又无法实现人民对 “权”的拥抱，短短几年，多起个案中的民众性诉讼情绪的被高频率的激发，原因即在此，而民众性诉讼情绪相对于司法的胜利，成就了宪政价值，却也正是司法的悲哀，从反面给出了我们的司法还没有独立的惨酷的答案。

三、 民众性诉讼情绪与司法的关系

　　诉权的正当与严肃使诉讼情绪可能在瞬间被理直气壮的激活， 而司法的技术规范与价值判断又使得参与群体在参与过程中对自己所演的角色的多次重新审视与评价，对自己的主张和诉求与法律正义、司法精神进行一系列的对比，这种自己意识上的建构经历了一段心里上对司法的消解、过滤甚至消费过程。邱兴华案中，邱兴华连毙十人，行凶地是庙宇，然后是逃亡——追捕——捉拿归案——审判——枪决，一时大快天下，此间，有一个致命的细节——对邱兴华没有进行精神病鉴定，这在司法上无论如何也是说不过去的,群体性的舆论造就了一起对司法的恶性消费，对象是穷凶极恶的邱兴华和茫然的司法，但是，群体的感官得以满足，膨胀的诉讼情绪也随着一声枪响归于平静。邓玉娇案，妙龄少女，腐败官员，异性洗浴，律师哭泣，解除委托，证据破坏，网民声援，警察、律师、公众、法官、政府等多方的较量纷纷登场，迅之而来的是一审有罪判决。而搁浅的是强奸嫌疑、官方代表邓母宣布解除与律师的委托、邓玉娇的作为证据的内裤被清洗等诸多疑问，形成诉讼情绪质问司法、司法尽可能的还原法律事实与偿还个体权益的直线逻辑。
　　从某个角度，民众性诉讼情绪是司法实践层面上的一件外衣，是对司法伦理，尤其是人情世俗、公道是非、善恶优劣的一种主观性的不确定的评判。在评判的过程中，因为事实真相的不透明，必然有着对案情臆想的成份，但是，最起码的一点是民众的出发点在于良好愿望，在于对司法公正与人间正义的希冀，那么，这个过程就完成了一次社会性的民意监测，不得不承认，邓玉娇案，还有几年前的孙志刚案的迅速和公正解决（邓玉娇案用了一个月零六天，孙志刚案用时二个月），社会舆论所形成的民众性的诉讼情绪起了相当的作用。但是，诉讼情绪对司法的影响的合法性一直倍受质疑，诉讼情绪与司法独立间的冲突也一直司法实践上的难以逾越的一个“雷区”。
　　从文中提到的几个案例来看，民意、媒体、网络等对案件的参与与监督，已经在一定程度上形成了“民间审判”，也在一定程度上冲击到法院与法官。但是，诉讼情绪所代表的社会共识与司法独立的价值取向却并非并行。我们承认，在激奋的舆论面前，法院与法官会屏蔽掉某些如权力干涉或人情干扰等不健康的因素，会平衡司法对抗中的强势和弱势，此为积级性的一面，但是，司法的独立性、严肃性被挑战、法律尊严被抽取、司法程序被扰乱，法条精义被曲解，这也成为司法无法言说的心痛。
　　随着人们对人权研究的深入，也随着人们对司法独立价值的重新考量，人们逐步认识到，表达自由不仅有被公民滥用的可能性，也有被他人利用的可能性。 民众性诉讼情绪与表达自由相比，非理性因素当然要多，但与民主爆炸相比，理性成分则占有优势，那么，在价值位阶上，有学者认为自由高于司法权力，因为其本质是公民权利高于国家权利。 按照此逻辑，作为诉讼自由与民主的一部分的民众性诉讼情绪，是要高于司法独立？《公民权利和政治权利国际公约》第14条、第9条的规定：既有利于维护司法独立审判，又不过度限制公民的表达自由。显然，这是在对二者紧张关系的中和。

四、 民众性诉讼情绪之疏导

　　在我国当下，司法不独立、司法不平等与司法不公正是民众性诉讼情绪与司法激烈冲突的最大诱因，如何化解二者的对立，完成二者的平等对话是理论界和实践者的迫切任务。
　　谈到对二者关系的调合，应该先回归到法律的根源，即从立法上先消磨掉二者的不均等诉向。莱奥辛说过：“法治，就其经典的含义而言，必须切实保障法律的确定性，以使个人能够据此为其私人生活和商业活动做出长远规划，否则法治就不可能维系”。法律如何完成自己的确定性？法律在成为法律之前，是否考虑过人民的感觉？法治要给人民充分的表达权，法治体现的是以民为本，宪政标准下的立法应该充分反映民意，为此，立法听证从技术和程序上予以保证，而一个时代和民族对宪政精神的理解和参悟、法律制度与司法机制对宪政和法治的支撑，却不是仅是技术和程序所能解决的。国家专司立法，法为国家公器运作的依据，立法之初，剥除官本位、政府本位、权力本位动机，汲取民生、民本、民主思想；立法之中，立法机构或立法者不能有超然于人民之上的感觉；所立之法应被人民信仰。我国现行宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。宪法第126条、第35、第41条对言论自由与司法独立之间紧张关系的处理作了原则上的规定，但其具体范围的界定却通过授权性规范，这种作法在国际社会较为独特。从立宪技术上不能不说存有一定缺撼。
　　在司法独立的国家，司法实践的细节和过程是排除民众性诉讼情绪的，但是，英美国家的陪审团却以一种近似完美的程序实现了法律对民主、民众诉向的趋同与回归。因为从本质上说，“陪审制度首先是一种政治制度，历来被看成是人民主权的一种形式。” 但是，辛普森案也好，米兰达案也好，我们在感慨他们程序美好的同时，难道对这种程序害及实体正义的机制真的就由衷的赞美？可见，英美法律体系不能完整地解决这种困境，我们试着解决——人民陪审员制度，此制度从产生之日起就历经修正，可是，其设立初衷与实践结果仍然大相迥庭，是什么在捣鬼？笔者以为，人民陪审员的核心在“人民”二字，而人民陪审员产生的第一步就大错特错，官方或法院院长荐举，人大常委会任命，这与“人民” 已相去千里，完全的失去群众基础，所以，流于形式、陪而不审的现象使人民陪审员制度遭遇垢病多，赞誉少。为此，笔者设计了案件听证制度。这个案件听证团要12到15名与案件无关的人员组成，成员从来源上不单是法院内部人员组成，而是由高级知识分子、达到一定行政职务的官员和具有崇高威望的社会活动家等人员组成。听证成员不再是院长的提名和人大常委会的任命，也不是随意选定（在美国，近年来通常联合使用选民名单、电话号码簿名单、汽车登记名单以及类似程序进行挑选），社会选举的成员也要占一定的比例。和英美的陪审团一样的是，也是在庭审过程中进行听证，听证团成员在听审时无任何发言权，只是要认真听审和用心感受，并在听审后通过秘密投票的方式对案件有所定夺，且这种定夺在法官最后决断时必须占一定比例地参考和影响，以实现司法与民众诉向、诉讼情绪的靠拢与中和。
　　联系到法官断案实际与个案正义，在我国当下，司法诉讼的实践环节所运用的法律方法还有待补充，因为，法律方法自近代大体经历近乎机械适用的设计到允许法官解释法律，再到法律论证的演变，反映的是法律适用理论与实践不断提升的过程， 可是，多年以来，我们有法官释明环节一直不成体系，或者说从来就没有所谓针对老百姓的法律解释机制。从社会学角色理论上说，是因为司法情景系统的紊乱或者说是法官在司法实践时所处的角色环境的影响，使得依托于西方法治实践及其司法经验并为中国法律人所广泛接受的法官角色，一到中国，便或多或少发生了“走样”和“位移”。 所以，法庭之上的法官以君临天下的姿态出现，这便与民众隔开了一大段距离，长期以来，造成民众对法官与司法的信任，推及到对法律的信仰便大大折扣。那么，精细司法过程的重要一步是加强与完善法官释法环节，把释疑与解惑的工作做好，是实现有效与民沟通的重要前提。因为释明权制度能实现法官职权主义与当事人主义的相互借鉴，这在司法审判实践的合理内核上又加了一层司法取信于民的诚信价值。
　　一直以来，我国宪法实践着监督的使命，相对于宪法司法，这是宪法功能的弱化，所以有学者说我们的宪法很好，只是睡着了。 那么，“醒着“的宪法是什么样子？宪法的应然功能是什么？在美国，所有案件最终判决最终能落实到美国宪法的精神与原则，在我国，宪法的司法适用第一案即齐玉苓案件也被认为是公正合理的。 所以，宪法性裁判应该作为一个制度予以真正的确立。人民主权原则的阐述阵地是各级人民代表大会及其常务委员会，如果非要由一个第三者的参与来对民众性诉讼情绪与司法独立做一裁判的话，在中国，这个任务只能由人大及其常务委员会来行使。理想的审理机构应该是人民代表大会代表、民间代表组成的听证团、法官等三方进行，把民众性诉讼情绪消化在法庭之上，而不是法庭之外，这样的判决从价值上就或多或少保证了从法律条文、法律精神与司法论理的双赢司面。
　　在中国当代语境之下，民主与宪政都是现代政制的基础。然而，民主强调公民的参政权和政治秩序，宪政强调对政府(国家权力 )的限制和防范， 民主是法治的前提，而不是结果，以此为基础才有民生和民本，如果把民主看成是一片大好光景的话，那法治只是大好光景里的一棵树或一片云，而法治则要借助司法实现民众心中的美好愿望，实现民主与法律精神之间心领神会的默契。民主责问的是权力如何产生，法治责问的是权力如何运用、符合民意的权力生成和运用是对利益的最佳处置与分配，民众性诉讼情绪挑剔的是一切形式的民主与法治、追究的是个体诉讼利益的去向与归宿，所以，借用一定程度的宪政理念的培育和民主建设对民众性诉讼情绪加以疏导、实现诉讼情绪与司法的良性互动才是治本之策。

结语：

　　经过建国六十年，开放三十年，中国依然摆脱不了传统的影子，传统中国的法律是以道义和情理为基，对于其关系，也是我们一直以来的一个基本命题。