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交通部


交通部文件

交公路发[2004]688号



关于贯彻国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见的通知

各省(自治区、直辖市)交通厅（局、委），天津市市政工程局，上海市市政工程管理局，新疆生产建设兵团交通局：

为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号，见附件1），进一步加强公路建设项目招投标管理，规范招投标活动，现提出如下意见：

一、充分认识规范公路建设项目招投标活动的意义

公路建设行业是最早全面开放建设市场，最先实行招投标制度的行业之一。2000年1月《中华人民共和国招标投标法》实施以来，各级交通主管部门不断完善规章制度，加强对招投标活动的监督管理，公路建设项目执行招标投标制度总体上是好的。由于我国市场经济体制还不完善，市场诚信体系还不健全，公路建设市场开放度大，市场主体比较复杂，公路建设项目的招投标活动仍存在一些急需解决的问题：如部分投标人弄虚作假、串通投标、低价抢标或以行贿等不正当手段谋取中标；有的项目招标工作不规范、评标工作深度不够；少数地区存在地方保护倾向和对招投标工作进行不正当的行政干预；等等。这些问题如果得不到有效解决，将严重影响公路建设市场秩序，影响公路行业的良好形象，影响公路交通事业的可持续发展。

各级交通主管部门要充分认识规范招投标活动的重大意义，结合本地区实际，认真查找招投标中存在的问题，深入分析原因，通过健全制度、完善机制、强化监督，进一步规范招投标活动。

二、清理招投标规章和规范性文件，确保招投标制度的统一协调

各级交通主管部门要加快清理有关招投标管理的各类规范性文件，对省级人民政府或地方人大出台的地方性规章和法规，要会同有关部门提出清理意见，尽快废止或修订与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政许可法》等法律法规相抵触的规定和要求，并向社会公布，特别是要取消地方非法设置的招投标环节的行政审批、资质验证、注册登记等手续，取消带有地方保护倾向的不恰当的做法，以确保招投标制度的统一和协调。

三、调整资格预审办法，深化资格预审工作

资格预审工作是严格市场准入、保证有序竞争的重要环节。针对资格预审工作中存在的评审不规范、透明度不够以及投标人围标、串通投标等问题，迫切需要改进资格预审办法。

要调整施工招标的资格预审工作的内容，将投标阶段对投标人技术能力、管理水平、财务能力和以往业绩信誉的审查前移到资格预审阶段，对项目主要负责人员要提出备选人员的要求。

为保证资格预审工作的公平、公正和准确，招标人应邀请评标专家参加资格预审评审工作，评标专家的人数应达到资格预审评审委员会人数的三分之一以上。要充分利用互联网等信息渠道收集申请资格预审单位的详细情况，真正选择能力强、信用好的单位通过资格预审。

为防止潜在投标人围标或串通投标，通过资格预审的单位数量要适当增加，但也要防止过度竞争和恶性竞争。根据目前施工招标的情况，通过资格预审的单位数量宜控制在8—12家。

四、改进评标办法，减少人为因素影响

评标办法要科学、合理，尽可能减少人为因素影响。评标办法的选择既要考虑降低建设成本，又要能确保工程质量和进度。针对现行施工招标评标办法存在的问题，部经广泛调研并征求各方面意见，提出了《关于改进公路工程施工招标评标办法的指导意见》（见附件2）。今后，除技术特别复杂的特大桥和长大隧道工程外，在评标阶段不再对投标人的技术、管理、财务能力和履约信誉进行打分，评标阶段的工作重点是对投标文件是否存在重大偏差进行审查，并按照招标文件规定的合同授予条件，推荐中标候选人。

要推行合理低价中标，鼓励无标底招标。对技术含量较低、规模较小的工程也可采用最低评标价法，但要通过适当提高履约保证金的形式，防止低价抢标。对随意放弃中标的投标人，要没收投标保证金。评标结果要及时公布，接受社会监督。

五、加强对招标人的管理，规范招标行为

各省级交通主管部门要按照部有关规定，切实加强对招标人的管理，严格实行项目法人资格核备制度。要督促招标人严格执行国家规定的基本建设程序和招投标管理制度，按照公开、公平、公正的原则，依法组织公路建设项目的招标工作。要按照部制订的招标文件范本的要求，进一步规范招标文件的编制，提高资格预审和评标工作的透明度。招标人不得规避招标，不得对潜在投标人和投标人实行歧视政策，不得实行地方保护和暗箱操作，不得违反规定确定中标人，不得指定分包、指定采购或分割工程。

六、加强对评标专家的管理，规范专家评标行为

各省级交通主管部门要严格执行部《公路建设项目评标专家库管理办法（试行）》的规定，严把专家准入关。要加强对评标专家的培训、考核、评价和动态管理。未经培训或培训考核不合格的，不得担任评标专家。对在评标工作中有索贿、受贿、暗箱操作等违法违规行为的，一经查实，要取消评标专家资格，并依法处理。

评标专家抽取要按照部《关于加强公路工程评标专家管理工作的通知》（交公路发[2003]464号），采取随机抽取方式，严格执行回避制度。要做好评标专家名单的保密工作，对泄露专家情况的，要追究有关人员的责任。政府部门的行政人员不得作为评标专家参加本地区所管辖范围内的项目的评标工作。招标人和招标代理机构的人员只能作为招标人代表参加本项目的评标工作。

评标专家要严格执行有关法律法规和规章，按照规定的程序和招标文件载明的评标办法进行评标，不受任何单位和个人的非法干预。评标工作应严谨、客观、准确，并达到应有的深度。对招标人提供的清标结果要认真复核，全面评审。

七、建立从业单位信息系统，加快信用体系建设

各省级交通主管部门要按照部下发的《关于开通公路施工企业信息系统网页有关事宜的通知》（交公路发[2003]497号）要求，尽快完成省级信息系统的开发工作，并按要求及时上报公路建设市场的动态信息。

要加快建立公路建设从业单位的信用评价指标体系，制订科学的信用评价方法，定期向社会公布相关信息，防止投标人弄虚作假、超能力投标、骗取中标，引导从业单位加强自律，讲信誉、守合同。

八、加强监督检查，查处违法违规行为

各级交通主管部门要依法履行对招投标活动的监管职责，不得干预招标人正当的招标工作，不得剥夺招标人定标的权力。要重点打击招投标中的串通投标、出借资质、低价抢标、暗箱操作、行贿受贿、地方保护、指定分包等违法违规行为。要加大对中标人履约情况的监督检查力度，解决投标承诺与施工过程脱节的问题。对严重违约或由于低价抢标导致质量差、进度慢的施工单位，要依法处理，公开曝光。不得采用以奖代补或工程变更等方法解决低价中标问题，从根本上杜绝低价抢标行为。

要按照发展改革委、交通部等七部委发布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定，依法受理、办理、处理招投标活动中的投诉举报，追究有关责任单位及人员的责任。对主观臆造事端、中伤他人的投诉，也要依法处理，以维护建设市场秩序，营造公开、公平、公正的市场竞争环境。

九、积极引入竞争，拓宽招投标领域

按照《国务院关于投资体制改革的决定》和《收费公路管理条例》的要求，对经营性的收费公路建设项目，要采用招标方式选择投资人；对公路工程咨询、招标代理单位的选择要逐步推行招标方式；对公路大修、中修等养护工程要逐步引入竞争机制，通过招标选择养护队伍，以降低养护成本，提高管理效率。

各级交通主管部门要严格执行《招标投标法》等法律法规，按照国务院文件精神，加强对招投标工作的领导，履行好对招投标活动的监管职责，不断规范招投标活动，促进公路交通事业的持续、快速、健康发展。

本意见在执行中有何问题，请及时报部公路司。

附件：1、国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见

　　　2、关于改进公路工程施工招标评标办法的指导意见



中华人民共和国交通部（章）

二○○四年十一月二十二日


附件一：国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见
附件二：关于改进公路工程施工招标评标办法的指导意见

附件1：
国务院办公厅文件
国办发[2004]56号


国务院办公厅关于进一步
规范招投标活动的若干意见

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
2000年1月《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)实施以来，我国招投标市场发展总体是好的，招投标活动日趋普及，招投标领域不断扩大，已经成为经济生活的重要内容。但是，招投标活动中仍然存在一些不容忽视的问题，妨碍了《招标投标法》的实施，扰乱了市场经济秩序，滋生了腐败现象。为深入贯彻党的十六届三中全会精神，整顿和规范市场经济秩序，创造公开、公平、公正的市场经济环境，推动反腐败工作的深入开展，必须加强和改进招投标行政监督，进一步规范招投标活动。经国务院同意，现就有关工作提出以下意见：
一、充分认识进一步规范招投标活动的重要意义
进一步规范招投标活动，是完善社会主义市场经济体制的重要措施。当前，招投标活动中存在着严重问题，一些部门和地方违反《招标投标法》，实行行业垄断、地区封锁；少数项目业主逃避招标、虚假招标，不按照法定程序开标、评标和定标；有的投标人串通投标，以弄虚作假和其他不正当手段骗取中标，在中标后擅自转包和违法分包；有关行政监督部门对违法行为查处不力；工程建设招投标活动中存在行贿受贿、贪污腐败现象，一些政府部门和领导干部直接介入或非法干预招投标活动。这些问题需要通过健全制度、完善机制、强化监督、规范行为来切实加以解决。
进一步规范招投标活动，是维护公平竞争的市场经济秩序，促进全国统一市场形成的内在要求。规范的招投标活动有利于鼓励竞争，打破地区封锁和行业保护，促进生产要素在不同地区、部门、企业之间自由流动和组合，为招标人选择符合要求的供货商、承包商和服务商提供机会。
进一步规范招投标活动，是深化投资体制改革，提高国有资产使用效益的有效手段。在政府投资领域引入竞争机制，严格执行招投标制度，有助于提高投资决策的科学化和民主化水平，促使企业增强市场意识，改善经营管理，这对于保障国有资金有效使用，提高投资效益具有重要意义。
进一步规范招投标活动，是加强工程质量管理，预防和遏制腐败的重要环节。工程质量是百年大计，直接关系建设项目的成败和广大人民群众的生命、财产安全。我国这些年来发生的重大工程质量事故和重大腐败案件，大多与招投标制度执行不力，搞内幕交易、虚假招标有关。认真贯彻《招标投标法》，严格规范招投标程序，将招投标活动的各个环节置于公开透明的环境，能够有效地约束招投标当事人的行为，从源头上预防和治理腐败，保证项目建设质量。
二、打破行业垄断和地区封锁，促进全国市场统一
招投标制度必须保持统一和协调。各地区、各部门要加快招投标规章和规范性文件的清理工作，修改或废止与《招标投标法》和《行政许可法》相抵触的规定和要求，并向社会公布。坚决纠正行业垄断和地区封锁行为，不得制定限制性条件阻碍或者排斥其他地区、其他系统投标人进入本地区、本系统市场；取消非法的投标许可、资质验证、注册登记等手续；禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件；不得要挟、暗示投标人在中标后分包部分工程给本地区、本系统的承包商、供货商。鼓励推行合理低价中标和无标底招标。
三、实行公告制度，提高招投标活动透明度
为保证投标人及时、便捷地获取招标信息，依法必须招标的工程建设项目的招标公告，必须严格按照《招标投标法》规定在国家或省、自治区、直辖市人民政府指定的媒介发布，在招标人自愿的前提下，可以同时在其他媒介发布。任何单位和个人不得违法指定或者限制招标公告的发布地点和发布范围。除国家另有规定外，在指定媒介发布依法必须招标项目的招标公告，不得收取费用。对非法干预招标公告发布活动的，依法追究领导和直接责任人责任。
加快招投标信息公开的步伐，提高政府监管和公共服务能力。要公布招标事项核准、招标公告、中标候选人、中标结果、招标代理机构代理活动等信息，及时公告对违规招投标行为的处理结果、招投标活动当事人不良行为记录等相关信息，以利于社会监督。
四、完善专家评审制度，提高评标活动公正性
加强对评标专家和评标活动的管理和监督，保证招投标活动的客观公正。为切实保证评标专家独立、公正地履行职责，要逐步对现有分散的部门专家库进行整合，吸纳一定比例的跨部门、跨地区的专家组建评标专家库，专家的抽取和管理按照《招标投标法》执行。
建立健全评标专家管理制度，严格评标专家资格认定，加强对评标专家的培训、考核、评价和档案管理，根据实际需要和专家考核情况及时对评标专家进行更换或者补充，实行评标专家的动态管理。严格执行回避制度，项目主管部门和行政监督部门的工作人员，不得作为专家和评标委员会成员参与评标。严明评标纪律，对评标专家在评标活动中的违法违规．行为，要严肃查处，视情节依法给予警告、没收收受的财物、罚款等处罚；情节严重的，取消其评标委员会成员资格，并不得参加任何依法必须进行招标项目的评标；同时建议主管单位给予相应的政纪处分，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。
五、规范代理行为，建立招投标行业自律机制
依法整顿和规范招标代理活动。招标代理机构必须与行政主管部门脱钩，并不得存在任何隶属关系或者其他利益关系。凡违反《招标投标法》和《行政许可法》规定设立和认定招标代理机构资格的行为，一律无效。建立健全招标代理市场准入和退出制度。招标代理机构应当依法经营，平等竞争，对严重违法违规的招标代理机构，要取消招标代理资格。招标代理机构可以依法跨区域开展业务，任何地方和部门均不得以登记备案等方式变相加以限制。
建立和完善招投标行业自律机制，推动组建跨行业、跨地区的招标投标协会。由协会制定行业技术规范和行为准则，通过行业自律，维护招投标活动的秩序。
六、积极引入竞争，进一步拓宽招投标领域
按照深化投资体制改革的要求，逐步探索通过招投标引入竞争机制，改进项目的建设和管理。对经营性的、有合理回报和一定投资回收能力的公益事业、公共基础设施项目建设，以及具有垄断性的项目，可逐步推行项目法人招标制。进一步探索采用招标等竞争性方式选择工程咨询、招标代理等投资服务中介机构的办法。对政府投资的公益项目，可以通过招标选择项目管理单位对项目建设进行专业化管理。
大力推行和规范政府采购、科研课题、特许经营权、土地使用权出让、药品采购、物业管理等领域的招投标活动。
七、依法实施管理，完善招投标行政监督机制
有关行政监督部门应当严格按照《招标投标法》和国务院规定的职责分工，各司其职，密切配合，加强管理，改进招投标行政监督工作。
发展改革委要加强对招投标工作的指导和协调，加强对重大建设项目建设过程中工程招投标的监督检查和工业项目招投标活动的监督执法。水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务部门，应当依照有关法律、法规，加强对相关领域招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视和排斥投标等违法活动的监督执法。加大对转包、违法分包行为的查处力度，对将中标项目全部转让、分别转让，或者违法将中标项目的部分主体、关键性工作层层分包，以及挂靠有资质或高资质单位并以其名义投标，或者从其他单位租借资质证书等行为，有关行政监督部门必须依法给予罚款、没收违法所得、责令停业整顿等处罚，情节严重的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。同时，对接受转包、违法分包的单位，要及时清退。
有关行政监督部门不得违反法律法规设立审批、核准、登记等涉及招投标的行政许可事项；已经设定的一律予以取消。加快职能转变，改变重事前审批、轻事后监管的倾向，加强对招投标全过程的监督执法。项目审批部门对不依照核准事项进行招标的行为，要及时依法实施处罚。建立和完善公正、高效的招投标投诉处理机制，及时受理投诉并查处违法行为。任何政府部门和个人，特别是各级领导干部，不得以权谋私，采取暗示、授意、打招呼、递条子、指定、强令等方式，干预和插手具体的招投标活动。各级行政监察部门要加强对招投标执法活动的监督，严厉查处招投标活动中的腐败和不正之风。地方各级人民政府应当依据《行政许可法》的要求，规范招投标行政监督部门的工作，加强招投标监督管理队伍建设，提高依法行政水平。
各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各有关部门要加强对招投标工作的领导，及时总结经验，不断完善政策，协调、处理好招投标工作中的新矛盾、新问题。

中华人民共和国国务院办公厅
二00四年七月十二日


附件2：
关于改进公路工程施工招标评标办法的指导意见

《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）自实施以来，对指导和规范施工招标评标工作起到了重要作用，但也存在一些问题。为进一步完善评标办法，经广泛调研，并征求有关方面的意见，借鉴各地一些好的经验和做法，现提出以下四种评标办法。请各地根据招标项目的具体情况，选择合适的评标办法，并可根据在工作中的实际情况，及时总结经验教训，提出意见，报部公路司研究修正。
一、合理低价法
（一）方法简介
评标委员会对通过初步评审和详细评审的投标文件，按其投标价得分由高到低的顺序，依次推荐前3名投标人为中标候选人（当投标价得分相等时，以投标价较低者优先）。在评标时，一般按照投标价得分由高到低的顺序，对投标文件进行初步评审和详细评审，对存在重大偏差的投标文件按废标处理。对施工组织设计、投标人的财务能力、技术能力、业绩及信誉不再进行评分。
为防止哄抬标价，招标人可以设定投标控制价上限，由招标人自行编制或委托有资质单位编制，并在开标前公布。投标价超出招标人控制价上限的，视为超出招标人的支付能力，作废标处理。
在开标现场，宣读完投标人的投标价后，应当场计算评标基准价。评标基准价的计算一般有两种方式，一是采用所有被宣读的投标价的平均值（或去掉一个最低值和一个最高值后的算术平均值），并对所有不高于平均值的投标人的投标报价进行二次平均，作为评标基准价；二是计算所有被宣读的投标价的平均值（或去掉一个最低值和一个最高值后，取算术平均值），将该平均值下降若干百分点（现场随机确定）作为评标基准价。评标基准价在整个评标期间保持不变，不随通过初步评审和详细评审的投标人的数量发生变化。
投标人的投标价等于评标基准价者得满分，高于或低于评标基准价者按一定比例扣分，高于评标基准价的扣分幅度应比低于评标基准价的扣分幅度大。
评标基准价的计算方法和评分方法应在招标文件中载明。
（二）适用范围
除技术特别复杂的特大桥和长大隧道工程外，采用合理低价法进行评标。
（三）应注意的问题
招标人在出售招标文件时，应同时提供“工程量清单的数据应用软件盘”，“工程量清单的数据应用软件盘”中的格式、工程数量及运算定义等应保证投标人无法修改。投标人只需填写各细目单价或总额价，即可自动生成投标价，评标阶段无需进行算术性复核。
二、最低评标价法
（一）方法简介
评标委员会按评标价由低到高顺序对投标文件进行初步评审和详细评审，推荐通过初步评审和详细评审且评标价最低的前三个投标人为中标候选人。若评标委员会发现投标人的评标价或主要单项工程报价明显低于其他投标人报价或者在设有标底时明显低于标底（一般为15%以下）时，应要求该投标人做出书面说明并提供相关证明材料。如果投标人不能提供相关证明材料证明该报价能够按招标文件规定的质量标准和工期完成招标工程，评标委员会应当认定该投标人以低于成本价竞标，作废标处理。
如果投标人提供了证明材料，评标委员会也没有充分的证据证明投标人低于成本价竞标，为减少招标人风险，招标人有权要求投标人增加履约保证金。一般在确定中标候选人之前，要求投标人作出书面承诺，在收到中标通知书14天内，按照招标文件规定的额度和方式提交履约担保。履约担保增加幅度建议如下：
1、当(A-B)/A≤15%时，履约担保为10%合同价的银行保函。
2、当15%＜(A- B)/A≤20%时，履约担保为10%合同价的银行保函加5%合同价的银行汇票。
3、当20%＜(A-B)/A≤25%时，履约担保为10%合同价的银行保函加10%合同价的银行汇票。
4、当25%＜(A-B)/A时，履约担保为10%合同价的银行保函加15%合同价的银行汇票。
其中：B为中标候选人的评标价；A为招标人标底或所有投标人评标价的平均值。
若投标人未作出书面承诺或虽承诺但未按规定的时间和额度提交履约担保，招标人可取消其中标资格或宣布其中标无效，并没收其投标担保。
（二）适用范围
使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款的项目和工程规模较小、技术含量较低的工程采用最低评标价法进行评标。
（三）应注意的问题
为防止投标人以低于成本价抢标，并减少由于低价中标带来的实施阶段的问题，建议招标人设立标底，严格控制低价抢标行为，标底应在开标时公布；在签定合同时要特别明确施工人员、设备的进场要求、工程进度要求，以及违约责任和处理措施。
三、综合评估法
（一）方法简介
评标委员会对所有通过初步评审和详细评审的投标文件的评标价、财务能力、技术能力、管理水平以及业绩与信誉进行综合评分，按综合评分由高到低排序，推荐综合评分得分最高的三个投标人为中标候选人。
根据招标项目的不同特点，可采用有标底招标和无标底招标两种形式：
1、有标底方式。标底应在开标时公布，在评标过程中仅作为参考，不能作为决定废标的直接依据。评标价得分计算方法如下：
计算所有通过初步评审和详细评审的投标文件的评标价的平均值，将标底同评标价的平均值进行复合，得到复合标底；将复合标底下降若干百分点（现场随机确定）作为评标基准价，投标人的评标价等于评标基准价得满分，高于或低于评标基准价按不同比例扣分。
2、无标底方式。评标价得分计算方法如下：
计算所有通过初步评审和详细评审的投标文件的评标价的平均值，将该平均值下降若干百分点（现场随机确定）作为评标基准价，投标人的评标价等于评标基准价得满分，高于或低于评标基准价按不同比例扣分。
高于评标基准价者扣分幅度应比低于评标基准价者的扣分幅度大，具体比例应在招标文件中规定。
（二）适用范围
本办法仅适用于技术特别复杂的特大桥梁和长大隧道工程。
（三）应注意的问题
为控制投标报价，建议招标人设立标底，或设定投标控制价上限。设立标底的，中标人应采取有效措施，确保开标前的标底保密。
四、双信封评标法
（一）方法简介
要求投标人将投标报价和工程量清单单独密封在一个报价信封中，其它商务和技术文件密封在另外一个信封中。在开标前，两个信封同时提交给招标人。评标程序如下：
1、第一次开标时，招标人首先打开商务和技术文件信封，报价信封交监督机关或公证机关密封保存。
2、评标委员会对商务和技术文件进行初步评审和详细评审：
(1) 若采用合理低标价法或最低评标价法，评标委员会应确定通过和未通过商务和技术评审的投标人名单。
(2) 若采用综合评估法，评标委员会应确定通过和未通过商务和技术评审的投标人名单，并对这些投标文件的技术部分进行打分。
3、招标人向所有投标人发出通知，通知中写明第二次开标的时间和地点。招标人将在开标会上首先宣布通过商务和技术评审的名单并宣读其报价信封。对于未通过商务和技术评审的投标人，其报价信封将不予开封，当场退还给投标人。
4、第二次开标后，评标委员会按照招标文件规定的评标办法进行评标，推荐中标候选人。
（二）适用范围
适合规模较大、技术比较复杂或特别复杂的工程，但应按照本指导意见和项目的不同特点，采用合理低价法、最低评标价法或综合评估法。
（三）应注意的问题
采用本办法评标程序比较复杂、时间较长，但可以消除技术部分和投标报价的相互影响，更显公平。特别注意技术评标期间的信息保密和报价信封的保管工作。

民事法官裁判的方法

台湾法学家王泽鉴说：“法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”法律的发现以及在法律的发现方法学习中的一些体会和认识，以期能自觉运用科学的民事裁判方法指导民事审判工作，提高审判效率，使民事判决更接近公平正义。

法律发现的方法与心理学动力定型按照心理学上对动力定型定义，动力定型是在日常生活中，如果一个人比较稳定地从事某一活动，客观刺激的系统经常按照一定前后和强弱作用于有机体，由于大脑皮层有系统性活动的机能，能够把这些刺激有规律地协调成为一个条件反射链索系统。动力定型的特点是当它已经形成后，一旦有关刺激物作用于有机体，条件反射链索就自动出现，所以动力定型又称为自动化了的条件反射系统[注解1]。动力定型形成后可以大大节省我们的脑力和体力消耗，减轻我们的负担而提高功效。法律人整天从事认定事实，法律适用工作，如果我们养成一种科学的裁判思维习惯（法律发现的习惯），从而达到自觉地运用科学的方法审判民事案件，就可以提高审判效率，保证裁判的准确性，从而实现社会的公平和正义，这也是法律人研究法律发现（法律的适用方法）的重要意义。

审判实务中存在的问题及原因？
法律方法论是一种对法官非常实用的理论，它能帮助法官通过一种比较科学，比较严谨思维方法，找到一种对个案而言正当合理的，同时又符合现行法的裁判方法。改革开放20多年来，我国制定的法律大多较为笼统，可操作性不强[注解2]。我国法学研究在近20年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。现代司法要求法官审判活动朝着职业化，专业化方向发展，而当前法院申诉案件数量居高不下，社会反映比较强烈。由于我国在选任法官方面的实践不够成熟，相当一部分法官在裁判时还满足查找法律条文，对号入座，一旦遇到法律笼统甚至没有明确的法律规定的情况下，便无所适从，甚至还可能判出错案来。这主要因为我们的审判工作缺乏比较一致的执法标准和全国通行的一致的审判方法。

我对法律方法的认识过程。
我和大多数基层法院的法官一样，是到法院工作后，才开始学习法律的。原来在审判中遇到疑难的法律问题，就去请教庭长，请教分管业务的院长，或者请教上级法院的法官。为了学习法律我自己购买了大量的民事案例，从“临摹”开始学习办案，还好，基层法院的许多民事案件，或多或少都能在案例中找到“样板”。我从案例分析中开始对案件涉及到的法律概念，构成要件，适用范围有了初步的了解，也通过案例分析认识了许多知名的法学专家。随后，我购买一些民事法律的大学教材进行学习，同时还特别对法理学进行多次反复地学习，终于从“临摹”到自己开始写字了。但是对民事案件的裁判方法，适用法律的方法，我还停留在蒙胧阶段。虽然对法理学进行了系统，深入地学习，当然法理学知识是学习法学的基础，审判业务有些提高，但是对裁判方法类知识知道得很少，更谈不上科学的审判方法。直到1999年底在全省法官培训中接触到梁慧星教授的《法律解释》小册子，尽管当时还没有完全领会，但是却发现法律发现的知识对于法官审判实践的指导非常重要。民事审判本应该有它本身的规律，只是我们平时没有注意学习和总结。后来一个偶然的机会，我仔细阅读了王泽鉴先生的《法律思维和民法实例》，才对民事案件的裁判方法有了一个更深入地理解。然而民事案件的裁判方法，也就是法律的发现涉及到法学基础理论，逻辑学知识，民法实体法，并非我们一下子可以全面领悟的。我在学习中也看到法律的发现方法（裁判的方法）的科学和严谨，熟练理解并运用可以提高审判效率，保证裁判的科学，准确，公平，我感到法律发现的方法与民事法律知识同等重要。法律知识就如同是粮食，人不可以直接食用，法律的发现的方法如同是烹调过程，只有经过烹调，人们才享用美好的食物。同样只有正确地掌握运用的法律发现的方法，我们审判案件才能做到准确，严谨，并且提高效率。

从学习法律发现的方法中，我感觉到法理学法律规范的逻辑结构的构成，法律效果推理的三段论（也就是法律发现的方法逻辑结构），法律发现的方法里“涵摄”的概念，法律规范的行为模式的构成要件的分解，案件法律事实整理提炼法律要素的过程，对不确定的法律概念进行界定和解释，法律的选择和适用，对没有法律规定的案件依照法律原则和法理进行判决的这些法律发现的方法都非常重要，对民事审判都具有非常重要的指导作用，这也是民事审判的真正诀窍所在，或者许多高明的法官没有将这些法律发现的思维过程写在判决书上，但是准确的适用法律规范的整个过程是少不了这些法律发现的思维环节的。

下面我将根据审判实践论述我对上述法律发现的方法的理解和认识。
法律方法的概念及意义。
台湾法学家王泽鉴说：“法律的适用，乃法律的发现，就民法而言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释，法律补充及超越法律的法律之发现。”[注解4]法律发现在民事审判实务中的真正含义，是在民事审判实务中，从已经查明的法律事实，寻找适当的法律，或者依据法律原则，法理作出公平正义的判决的思维过程。所以法律的发现，也叫法律的适用，也可以叫民事裁判方法。法律发现亦称法律方法，是法学中最具实践价值的学问。

成文法和法律规范逻辑构成中国是成文法国家，是不承认判例具有法律效力。对当代中国法律实践来说，法律由法律规则，原则，概念三部分组成的。法律规则也叫法律规范，但是法律的主要组成部分是法律规范，也叫法律规则。法律规则的数量大大地超过法律概念和法律原则的数量，而且法律的发现最主要是发现可适用法律规则。从逻辑上讲，每个法律规范都是由行为模式和法律后果构成的。行为模式是概括了的，抽象的行为，它不是行为本身，也不是行为的具体细节，严格说法律规范应该由法律事实和法律后果构成比较科学，而法律事实包括事件和法律行为，而行为又包括合法行为和违法行为。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果，法律责任是一种不利的法律后果。

按照梁彗星先生的说法，法官裁判案件的工作有两类，一种工作是认定事实，处理事实问题，一种是法律适用，处理法律问题[注解5]。处理法律问题就是法律的发现，就是民事裁判方法。当一个法官通过开庭，当事人举证，质证和法院的认证后，就得到法院认定查明的事实。法官下一步工作就是做法律适用的工作，就是法律的发现工作。找法有三中可能性：一是有法律规定，而是没有法律规定，三是有不确定的法律规定[注解6]。为了便于论述，我将上述三种情况分为四种情况：一是找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定；二是发现有几个类似的法律规定，如何进行选择？三是发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范；四，没有法律规定。下面将分别论述。

找到法律规定包含法律的概念，或者概念不确定怎么办？
当我们进行法律发现的过程中，如果找到的法律规范属于法律概念或者不确定的法律概念，就要对这些法律概念或者不确定法律概念进行解释，对不确定法律概念的范围进行界定，使之明确具体化。由于法律规范具有普遍性，概括性，这法律的特性。同时为了使法律整齐，简洁，一般来说上审判适用的法律和颁布的法律还是有一定的距离，这个距离就是需要对法律概念或者不确定的法律概念进行解释，沟通两者，使法律被具体适用到案件审判里。从某种意义上说，法律解释方法乃成为法学方法论的核心，就如同大米是粮食，并不能直接食用，但是必须烹调，人方可食用，法律规范必须经过解释，才能被适用也是一样的道理。

王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》说，法律的解释，乃成为法律适用的基本问题，法律必须经过解释，始能适用。法律用语模糊的，必须加以阐明明确，不确定的法律概念或者概括的条款，必须加以具体化。法律规范的冲突，也需要解释来调和。德国法学家萨维尼说，解释法律，系法律学习的开端，并为其基础，系一项科学的工作，但又为一种艺术。

美国大法官本杰明.卡多佐《司法过程的性质》引用了格雷在他的《法的性质和渊源》书中一段话。格雷说：“甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义。法律就是法官所宣布的东西；制定法，先例，博学专家的意见，习惯和道德都只是法律的渊源。”[注解8]本杰明.卡多佐在他的《司法过程的性质》还引用了杰思罗.布朗在他的《法律与进化》书中一段话。杰思罗.布朗说：“一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。”

一般说一个完整的法律规范就是一个肯定的判断，但是判断里的概念如果不明确，那么判断起来，就很麻烦。如果针对案件的事实，寻找法律，却发现一个概念不是确定概念。法官得结合按的具体情况，对法律概念外延不太确切的法律概念进行界定，进行解释，说明它属于法律规范里的概念范围，否则就不可以作为判决的依据。 比如：侵权行为法里过错原则里过错的概念，《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。法律规范根本没有就什么是过错进行定义，但是我们要进行审判，要在判决书里引用该法律条文，我们必须对过错有个一般的定义，这就需要对过错进行解释。参照王利民在《侵权行为法》一书里过错解释，过错的主观标准是指行为人对自己的行为引起的后果可以预见，没有预见就是有过错。而客观标准是和一个普通人或者“良家父亲”的行为与行为人的行为进行比较，如果一个普通人或者“良家父亲”置身于行为人的环境里不会有行为人的行为，那么行为人就有过错。比较合理的过错定义是，过错是支配行为人从事在法律和道德上应该受到非难的行为的故意和过失状态。[注解10] 例如：合同法里规定，如果合同一方“根本违约”，也即一方违约致使另一方订约目的不能实现。在这种情况下，合同法规定合同另一方可以解除合同，那么什么是“根本违约”？法律规范的条文里并有解释，王利民在他的《违约责任论》里，是这样的解释“根本违约”的，他例举《合同法》第148条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。[注解11]实现合同目的又是什么呢？有什么条件？什么样的情况属于不能实现合同目的呢？除合同法148条规定，还有什么呢？在《联合国国际货物销售合同公约》中，国际经济法概论里解释说，买方不支付货款，卖方不交付货物，是剥夺了他方根据合同规定有权期待的东西，是很明显的“根本违约”。[注解12] 我们应该从法学教材，学者的学说，相关的法律和司法解释，将法律概念或者不确定的法律概念具体化，然后再适用。

发现有几个类似的法律规定，如何进行选择？

当我们寻找适用的法律规范时，出现有几个法律规定都可以适用。当出现有几个法律规定都可以适用的情况，我们应该适用哪一个法律呢？对于一个法律事实，法律往往有若干个法律里都有规定。这里面涉及两个问题：一种情况是，有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾；还有一种情况是有几个法律规定是相互矛盾的。有几个法律规定都可以适用的情况，这几个法律规定彼此不矛盾，民法适用的一般原则是：特别法优先于普通法，强制性规定优先于任意性规定。例外性规定优先于一般性规定。具体性规定优先于原则性规定。新法优先于旧法。例如：医疗事故损害赔偿纠纷，《民法通则》有规定，《医疗事故处理条例》也有规定，到底适用哪一个，最高法院曾经下发了专门司法解释，赔偿数额的计算适用《医疗事故处理条例》，这就是特别法优先于普通法，具体性规定优先于原则性规定。如果出现有几个法律规定都不一致或者是相互矛盾当上位法和下位法相矛盾时，应该优先适用于上位法，而舍弃下位法。因为下位法不能和上位法相矛盾，下位法要服从上位法，一切法律服从宪法，否则无效。

发现一个完整的法律规范，即有行为模式和法律后果的法律规范，如何适用该法律规范？

（一）法律方法的逻辑结构。当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用。一般简单的案件，而且是我们经常办理的简易案件。我们可以从我们熟悉的法律规定找到可以适用的法律规定。但是发现这一条款，真正把它适用还需要进行下一步工作，即对该条款的概念，内容，适用范围和构成要件进一步，只有在证明了某种案件法律事实（或者行为模式）的法律要素（S）具备了法律规范（T）法律事实或者行为模式构成要件里的一个对象，那么该案件便可以产生该法律规范所规定的法律后果或者说法律责任。

如果用逻辑上的三段论来表示，即法律规范（T）为大前提，而特定的案件事实（S）为小前提，以一定的法律后果（R）为结论。这种法律适用逻辑结构为：所有具备法律规范（T）构成要件时，适用法律后果（R）。某案件法律事实或者行为模式（S）具备了法律规范（T）构成要件，便可以适用法律后果（R）。上述逻辑推理三段论格式的含义是：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一个对象也有所肯定。它的推理规则是：（1），大前提须是全称的，也即前提的外延是周延的，包含了它的全部外延。（2），小前提须是肯定的。

（二）对“涵摄”的理解。
在适用法律时，经常使用一个概念叫“涵摄”，它是指将特定的案件事实置于法律规范的构成要件下，获得一定结论的思维过程。即以认定的案件事实是否适合法律规范的构成要件，而获得法律规范的法律后果。

当我们在寻找法律的，也就是寻找推理的大前提时，如果我们发现了有唯一一个法律规定可以适用，我们如何适用它呢？首先把该法律条款的法律事实，或者把行为模式进行分解成几个构成要件。其次我们还要把审理查明案件事实进行提炼，整理成具备某些法律要素的法律事实或者说行为模式，也就是把把查明的案件事实进行提炼，也就是整理法律要素的过程，这是为了方便和抽象化的法律规范的法律事实或行为模式进行比较，就是“涵摄”的过程。按照王泽鉴先生的说法是，“涵摄”指将特定的案件事实，放在法律规范的构成要件里面，以获得一定的法律后果的思维过程。[注解13]也就是认定某个案件事实是否符合法律规范的构成要件，从而发生一定的权利义务关系。这是在逻辑上证明小前提是否是在大前提里的一个事物，是否是大前提里的一个对象，从而进行正确推理，得出结论过程。按照王泽鉴先生的说法，此种法律的发现过程，必须不断地往来穿梭于法律规范的构成要件和案件的事实之间，由案件事实，探寻适合的法律规范，由法律规范里构成要件认定案件的事实。这才是对“涵摄”的正确理解。

（三）对大前提法律事实或者行为模式构成要件的分解。
在寻找法律规范，进行“涵摄”比较的法律规范的构成要件和案件的事实时，最重要的最复杂的就是将法律规范的行为模式或者法律事实，进行分解构成要件的过程，一般的来说这些工作都是由法学家通过教材或者自己的学说来完成的。比如侵权法里的王利民对过错侵权责任的构成要件的分解，一个是有过错，二是有因果关系，三是有损害事实。而在《民法通则》里的，有关过错责任法律规范条文却是一句话，没有对法律事实或者行为模式进行分解，《民法通则》第一百零六条规定：公民，法人由于过错侵害过，集体财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任。然而过错责任原则，毕竟是抽象的，概括的法律规则，作为对侵权法的基本规范和功能的高度概括，它并不是审判人员在具体案件中作出责任是否构成的判断的具体规则，它本身不能提供一种归责的具体判断方式，而侵权责任构成要件，侵权行为人只有在符合一定条件下，才承担侵权民事责任，这需要审判人员对对行为人的主观状态和外在的行为的正当性，损害事实，损害事实和行为人的行为有无因果关系进行分别判断后，才可以作出行为人是否承担侵权民事责任的结论，而这个判断过程是复杂的，而在法律条文里是根本没有的，它只存在教材里和学者的学说里。

按照王泽鉴先生说法，“涵摄”过程是一项谨严，精致，艰难的法学思维过程，一方面必须从法律规范去认识案件事实，一方面亦须从案件的事实去探索法律规范，剖析法律规范的构成要件，来回穿梭二者之间，须至完全确信的，案件的事实完全符合所有的法律规范的构成要件，“涵摄”工作才高完成，才可以适用该法律，以确定当事人之间的权利和义务。[注解14]这是法律方法里最具有美丽的过程，也是法律方法里的金针度与之处。梁彗星先生在他《裁判的方法》书里，对“涵摄”没有进行深入地研究，但是“涵摄”它是整个法律发现过程中，并且是法律适用过程最关键的地方。它详细论述在王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》一书中，德国卡尔.拉伦茨的《法学方法论》里也有更深入的论述，只是卡尔.拉伦茨论述非常晦涩，比较难理解。