中华人民共和国国务院命令(附英文)

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试论刑法修改也应体现“宽严相济”

全国人大常委会2007年２月27日正式对外公布了2007年立法计划。值得关注的是计划中列明：2007年８月常委会第二十九次会议将审议刑法修正案（七）草案。可以想见，现行刑法的再一次修改“指日可待”。回顾1997年刑法修订以来，全国人大常委会已对现行刑法作过七次修改，其中以出台修正案的形式对刑法进行过六次修改。引发笔者思考的是，我国刑法在多次修改中，体现了较明显的“犯罪化”和重刑化的立法思路。在全社会大力建设社会主义和谐社会，司法领域大力贯彻“宽严相济”刑事司法政策的今天，立法机关是否应当在刑法修改时也体现“宽严相济”，应当成为我们研究论证的一个课题。
一、我国历次刑法修改情况的简要回顾
自1997年新刑法实施以来，全国人大常委会已经对刑法典先后作出七次修改，有个七单行法律文件（一个补充规定和六个修正案）。它们分别是：1、1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。其对刑法典的主要修改内容是修改了刑法第190条（“逃汇罪”），将逃汇罪的主体由国有单位扩张到非国有单位、增加规定了“骗购外汇罪”。2、1999年12月25日《刑法修正案》。其主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正，增加规定了“隐藏、故意销毁会计凭证、会计财务报告罪”、修改扩大了第168条（国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪），同时增加规定了其法定量刑幅度、将有关证券交易的犯罪扩大适用于期货领域、扩大了第225条（非法经营罪）适用范围。3、2001年8月31日《刑法修正案（二）》，内容是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正，将其修订为“非法占用农用地罪”，即将刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地。4、2001年12月29日《刑法修正案（三）》，以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容，增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名，扩大了第191条洗钱罪的对象（增加了恐怖犯罪活动）。5、2002年12月28日《刑法修正案（四）》，其修订的主要内容包括：将第145条的“生产、销售不符合标准的医疗器械罪”的犯罪形态，将其由原来的结果犯修改扩大到适用于危险犯，明确规定了“走私废物罪”、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。6、2005年2月28日《刑法修正案（五）》，其修订的主要内容包括：增加了第177条之一规定了关于信用卡的犯罪，同时修改了第196条，增加规定了“使用以虚假的身份证明骗领信用卡的”亦为“信用卡诈骗罪”的情形。此外，关于军人犯罪，第369条增加了一款。7、2006年6月29日《刑法修正案（六）》，这是自1997年刑法修订以来，对刑法进行的一次最大规模的修改补充。修改、补充了刑法有关重大安全生产事故、破坏金融管理秩序、严重损害上市公司和公众投资者利益、商业贿赂、洗钱、赌博、虚假破产、窝藏、转移、收购、销售赃物、枉法仲裁等犯罪的规定，涉及刑法20个条文。
考查上述我国现行刑法的历次修改情况，我们可以看出，立法机关对现行刑法的上述修正，主要是在对经济犯罪形态认识不断深入的情况下，为适应我国经济体制变化而做出的对经济犯罪相关内容的完善，作出的修订是对刑法典本身就应当包括内容的补充和完善，因而修订是必要的。但是我们仍然可以看出，到目前为止，立法机关对我国现行刑法的七次修改内容主要为三个方面：一是增设新罪名；二是扩展原有罪名的覆盖范围；三是对某些犯罪提高法定刑幅度，加大打击力度。体现出了立法机关在刑法修订过程的两个总体思路，一是“犯罪化”，即扩大刑法的调整范围，增加刑法涉足社会生活的广度和深度；二是重刑思想，即通过提高法定刑，增强刑法对犯罪的打击力度，从而提高刑法对相关犯罪行为的威慑力和一般预防效果。笔者认为，在全力构建社会主义和谐社会已成为全社会共识，“宽严相济”已成为刑事司法领域大力推行的刑事政策的今天，立法机关应当改变“犯罪化”和重刑主义的立法思路，遵循“轻轻重重”的原则，在刑事立法和刑法的修正中贯彻“宽严相济”。特别是在刑法修正案的频繁出台和刑法修正条文的不断增加已成常态化的情况下，这一问题显得十分迫切。
二、在刑法修改中贯彻“宽严相济”的必要性
如果说犯罪化（criminalization）与非犯罪化（decriminalization）、刑罚化（penalization）与非刑罚化（depenalization）是二十世纪世界各国刑法改革的主题，那么，犯罪化还是非犯罪化、重刑化还是轻刑化则是中国当代刑法改革在制度层面所面临的两大现实选择。（1）
首先，当前我国刑事立法与刑法修订不能以“犯罪化”为原则。
我国学者对于我国刑事立法应当以犯罪化为原则还是以非犯罪化为原则存在着较大争议。（2）笔者认为，在当前的社会情势下，立法不应当片面强调“犯罪化”。刑事立法是以“犯罪化”还是“非犯罪化”为原则，应当以本国刑事立法的状况为依据。我国刑事立法在1997年修订刑法典之前，由于刑法规定受“宜粗不宜细”的原则指导，刑法条文过于简单，对于大量具有社会危害性的行为在刑法典上没有规定，甚至为了弥补刑法规范过于粗疏可能造成的法律漏洞，1979年刑法中还规定了类推制度。在那种情况下，建立较严密的刑事法律体系无疑是当时刑事立法的首要任务，“犯罪化”也当然是那一阶段刑事立法的首要选择。但在我国刑法典1997年大规模修订之后，我国刑法典条文达452条，刑事法律的覆盖范围、规范的严密程度与修订前的刑法相比已不可同日而语的今天，再在刑事立法中片面强调“犯罪化”，一味扩大刑法的适用范围是不合时宜的。理由有二：
一是在刑事立法中过分强调“犯罪化”有违刑法的谦抑性原则。刑罚是最严厉的国家强制方法，它是用损害（犯罪人）法益（自由、财产、荣誉以至于生命）的办法保护（被害人）法益。犯罪化和刑罚圈的范围过宽，刑法泛化，刑罚触角延伸的过长，必然导致德国法学家赖德布鲁赫所称的“刑事法规的肥大症”或迈耶所担忧的“无可忍受的刑法上的通货膨胀”。 （3）在我们强调“犯罪化”并试图精心编出一张严密的刑事法网的同时，我们不能不注意到刑法网编制的越严密留给公民、社会的自由空间就越少，在通过用刑法调整方式抑制违法行为的同时，刑法本身也可能窒息社会生活的活力，妨碍社会的发展。因此，在考虑是否将某种行为“犯罪化”时应当慎之又慎。
二是将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理，浪费社会资源的同时还有损刑法的威严。有限的刑罚资源过于分散的投入，会导致刑罚资源投入日益增多而刑罚效能却不断降低的刑法基础危机，这一点不必多说。将轻微社会危害性的行为“犯罪化”处理还有损刑法的威严。一些赞成“犯罪化”的学者主张借鉴国外有些国家“违警罪”的设置，提出在刑事立法上的“犯罪化”原则，并认为可以再通过刑事司法中的“非犯罪化”作为修正。这种主张，没有注意到中国是一个特别注重礼仪廉耻、特别忌讳犯罪污点的社会。仅从法律规定上看，不仅刑法中规定有受过刑事处罚者入伍、就业时的报告制度，而且大量的法律、行政法规都规定有对受过刑事处罚人员的各种资格限制的条款（如禁止成为公务员、限制从事某些行业等等）。一个人如果被刑罚处罚过，将在一生中受到种种不利对待。因此，如果我们过多地强调“犯罪化”，把不法行为过多地作为犯罪来追究，势必造成被处罚者对国家的怨恨，大大地削弱公民与国家的合力，影响刑罚适用的总体效果。同时扩大刑罚的打击面，也将造成刑法的泛化和刑罚的膨胀，使相当多的人因不太严重的违法行为而受刑事追究。让社会中的其他人产生刑法对“鸡毛蒜皮”的事也管的印象，动摇刑法在社会、公民心中的地位。进而如果试图通过刑事司法领域中的“非犯罪化”对刑罚适用进行调节，显然有“有法不依”、“违法不究”之嫌，更是有损于刑法的权威。
因此，笔者认为刑事立法中不能以“犯罪化”为原则。在刑事立法中对待某种行为的“犯罪化”必须相当慎重。
其次，我国刑法修订应当逐步改变长期以来的重刑化倾向。
立法中的重刑化能否扼制犯罪本身存在争议，自不待言。问题是刑法修订时，单纯提高某一犯罪行为的法定刑，其修订动机和效果值得怀疑。刑法在制订之时，对某种犯罪行为的社会危害性应当是作出过较为严格的评估，并据此规定了相应的法定刑。刑法修订时在不改变某一犯罪构成要件的情况下，单纯提高对该项犯罪行为的法定刑，只有两种可能的原因:一是刑法制订当时对该项犯罪的社会危害性和应当承担的刑事责任的评估存在偏差，必须要通过提高法定刑加以修正；二是刑法制订时，没有估计到某种犯罪可能在社会生活中大量出现，在该行为大量出现后，寄希望于通过提高对该种犯罪的法定刑，来扼止住该种犯罪行为的多发态势。后一种情形就是刑法修订中重刑化思想的体现。笔者认为这一重刑化思想应当摒弃。某种犯罪行为是否高发是与特定的经济、社会形势相关联的，与刑法对该种犯罪规定的法定刑是否合适没有必然联系。我国长期坚持“从重从快”的“严打”政策，并没有扼制住刑事案件的逐步增加的态势，已经证明了用重刑治理犯罪的思路不能解决刑事犯罪现象。在刑法修改时提高对个别犯罪的法定刑并不一定能扼制住该种犯罪的发生，相反体现出国家对公民的一种苛严的态度，且体现出国家对于该种犯罪行为能否扼制的不自信。贝卡利亚说过：“刑罚的威严不在于其严厉，而在于其不可避免。”笔者认为，对有高发态势的特定犯罪，国家应当主要依靠司法机关加强对该种犯罪的打击力度加以扼制。比如贪污贿赂等腐败案件的高发，并不是刑法对于该种犯罪的法定刑偏低，而是与司法机关受各种条件的制约，不能做到“有罪必究”、“有罪必罚”有密切的联系，解决这类问题应当通过司法领域的努力来实现。在立法中应当逐步改变重刑化倾向。
在上述分析了刑法修改中不应过分强调“犯罪化”与重刑化的基础上，我们认为，应当确立刑事立法遵循“非犯罪化”与“犯罪化”双向进行的思路，同时改变过去的重刑化思路，在刑法修改时做到“宽严相济”。
笔者理解“宽严相济”的本意应当是：在社会治理中，对于危害社会的行为，应当根据其对社会发展的影响程度、自身的不同情节等因素，做出合理安排。主要是指强制性的处理，如追究刑事责任、行政处罚等的施用上，符合社会发展内在的要求和趋势，实现既不会放纵危害社会的行为，又起到警示教育和引导的作用。可以说，宽严相济，应当是一个广泛的概念，应当体现在刑事立法、司法和行政立法、执法和司法等各个环节，并不应当作为一种刑事“司法”政策，仅限于刑事司法环节。全国人大法律委员会主任委员杨景宇这样解释：过去乱世用“重典”，而盛世则是“政简刑清”。实行“宽严相济”的刑事政策是跟我国目前盛世的特征相符的。构建社会主义和谐社会已经成为全社会的共识。在此形势下，实行刑事立法的“宽严相济”，也就是轻轻重重、轻重结合的刑事政策，实质就是对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。
三、在刑法修改中贯彻“宽严相济”刑事政策的一点建议
在刑法修改中如何贯彻“宽严相济”刑事政策，囿于笔者的法律修养和知识层次，在此只能提出一点个人的不成熟的观点。笔者认为，在刑法修改中至少可以从以下二个方面入手，体现刑事立法中的“宽严相济”：
一是缩小刑法适用范围，将部分犯罪或者犯罪行为部分“非犯罪化”。比如，对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为进行研究，将一些犯罪从刑法中去除，将该行为完全交由行政处罚。《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定有关犯罪行为的情况主要有两种：一类是法律条款内容完全一致（如引诱、容留、介绍卖淫的规定）；另一类是法律条款内容基本一致（如寻衅滋事的规定）。这类竞合如何解决已经成为司法实践部门头疼不已的问题。（4） 在2005年8月全国人大常委会制订《治安管理处罚法》时，保留了治安管理机关对于刑法规定的部分犯罪行为予以行政处罚的规定，是否意味着最高立法机关对于某些犯罪的社会危害性及是否需要刑法加以调整的认识产生了变化，令人困惑。虽然有人提出全国人大常委会制订的法律效力不能高于全国人大制订的《刑法》，但全国人大常委会毕竟是具有对《刑法》修改权的法定机关，对这类法律竞合如何处理还是无法达成共识。笔者建议，立法机关对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合规定的有关犯罪行为应当进行深入研究，在刑法修改时将一些社会危害性不大、治安处罚足以处理的犯罪从刑法中去除；或者增加刑法对该犯罪构成要件的规定，提高刑法适用的“门槛”，对该种行为不严重的，予以从“宽”处理，交由行政机关处罚。刑法从相关领域的退出，更能体现出刑法的谦抑和威严。
二是适当扩大“告诉才处理”犯罪的涵盖范围，将部分犯罪是否追究刑事责任，交由被害人决定，给当事人双方和解的空间。如针对个人财产的故意毁坏财物的犯罪等，交由被害人决定是否追诉。
（作者：陈晨 江苏省泗阳县人民检察院）
注释：（1）梁根林：《论犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期
（2）《刑事立法“犯罪化”还是“非犯罪化”》 载《检察日报》2007年4月8日第1版
（3）转引自梁根林：《论犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期。
（4）参见：杨新京：《刑法与治安管理处罚法竞合问题研究》 载《人民检察》2007年第5期

湖北省人民政府


湖北省暂住人口治安管理暂行规定
湖北省人民政府


（2000年7月31日湖北省人民政府常务会议审议通过）


第一条 为了加强暂住人口管理，保障暂住人口的合法权益，维护社会治安秩序，促进经济发展，根据《中华人民共和国户口登记条例》及国家有关规定，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本省行政区域内暂住人口的管理适用本规定。
外国人、无国籍人、华侨和香港、澳门特别行政区居民、台湾地区居民来本省暂住的，适用国家有关这些人员的规定。
第三条 各级人民政府应当加强对暂住人口治安管理工作的领导，组织协调有关部门做好暂住人口的管理工作。
公安机关是暂住人口治安管理的主管机关。公安派出所负责辖区内暂住人口管理的具体工作。
工商、民政、劳动和社会保障、建设、计划生育等部门根据各自职责依法对暂住人口实施管理。
居（村）民委员会和雇用、留宿暂住人口的单位和个人应当协助公安机关做好暂住人口的管理工作。
第四条 公安派出所根据需要可以在居（村）民委员会聘用暂住人口协管人员；居住暂住人口较多的机关、团体、部队、企业、事业单位和水上船舶等，应当根据需要确定暂住人口协管人员，协助做好暂住人口的暂住登记、暂住证发放等项管理工作。
第五条 对暂住人口的管理实行暂住登记和暂住证制度。
离开常住户口所在地的市区或者乡、镇，在本省行政区域内暂时居住的人员，应申报暂住登记。
拟在暂住地居住一个月以上、年满十六周岁的暂住人员，在申报暂住登记的同时，应当申领暂住证。
探亲、访友、旅游、就医、出差等人员，可只申报暂住登记，其中住宿旅馆（宾馆、招待所）或住院就医的，住宿登记或住院登记视作暂住登记，不申领暂住证。但从事经营活动在旅馆（宾馆、招待所）包房居住一个月以上者，应依照本办法的规定申领暂住证。
凡暂住在直系亲属家中的人员（本规定第六条所述人员除外）不办理暂住登记，不申领暂住证。
第六条 正在服刑的罪犯和劳动教养人员经监狱、劳动教养机关批准回家探亲的，应当在到达暂住地二十四小时内，持批准证明，到所在地公安派出所申报暂住登记，返回时须申报注销。
第七条 暂住人员申报暂住登记、申领暂住证，须持本人居民身份证或身份证明，到暂住地公安派出所或暂住人口登记站，按以下规定办理：
（一）居住在居民家中的，由户主或暂住人员持户主的户口簿办理；
（二）居住在机关、团体、部队、企业、事业单位内部或工地、工场和水上船舶的，由单位或雇主将暂住人员登记后办理；
（三）居住在出租房屋的，由房屋出租人带领暂住人员持租赁合同和公安派出所核发的《房屋出租治安管理许可证》办理；
（四）居住在旅馆（宾馆、招待所），应申办暂住证的，由旅馆（宾馆、招待所）负责人员办理；
（五）居住在其他地方的，由个人直接办理。
申领暂住证的成年暂住人口，同时还应出示经有效查验的婚育证明；对无婚育证明的，可先行登记，待补办婚育证明后，再签发暂住证。
第八条 暂住人员申领暂住证的，公安派出所应当及时审查，符合发证条件的，应于当日内发给暂住证，不得拖延或刁难。
对无合法身份证件、无合法居住场所、无合法经济来源的外来人员，不得办理暂住证。
第九条 暂住证是暂住人员在暂住地的合法居住证明，其合法权益受法律保护。除人民警察依法执行公务外，其他任何单位和个人不得收缴或扣押暂住证。
第十条 劳动和社会保障部门、工商部门在为暂住人员办理务工许可证、营业执照时，应当查验其居民身份证和暂住证，凡未办理暂住证的，应督促其补办。
第十一条 暂住证为一人一证，有效期限最长为一年。有效期满需继续暂住的，应当在期满前到原发证单位办理延期手续，延期不得超过一年。
暂住证延期届满仍需继续暂住的，应当在期满前按本规定第七条重新办理暂住证。
暂住证遗失或损坏的，应及时到原发证的公安派出所办理补领手续。
变更或更正暂住证登记项目的，应当到原发证的公安派出所办理变更、更正手续。
禁止任何单位和个人伪造、涂改、买卖暂住证。
第十二条 暂住人员在暂住地死亡的，雇用、留宿暂住人员的单位和个人应当及时报告暂住地公安派出所。
第十三条 暂住人员应当遵守下列规定：
（一）遵守国家法律、法规和其他有关规定；
（二）按照本规定申报暂住登记、申领暂住证，离开暂住地时，应办理注销登记手续，交回暂住证；
（三）遇有公安机关工作人员执行公务，查验暂住证时，应接受查验，不得拒绝；
（四）不得使用伪造的暂住证或者借用他人的暂住证。
第十四条 公安机关负责实施暂住人口治安管理，应当履行下列职责：
（一）制定暂住人口管理制度，培训暂住人口管理人员；
（二）依法进行暂住人口登记，发放、注销暂住证及证件审验等治安管理工作；
（三）检查、督促有关单位和责任人落实暂住人口的管理措施；
（四）依法查处涉及暂住人员的刑事、治安案件和违反暂住人口管理规定以及侵害暂住人员合法权益的行为；
（五）做好暂住人口统计工作；
（六）与民政部门共同做好对无合法证件、无固定住所、无生活来源的流浪乞讨人员的收容遣送工作。
第十五条 实行暂住人口治安管理责任制，接纳、雇用、留宿暂住人口的单位和个人，是暂住人口管理的责任人，应当配合公安机关做好暂住人口治安管理工作，并承担下列责任：
（一）对暂住人口进行经常性的法制、职业道德和安全知识教育；
（二）协助公安机关做好暂住人口登记管理工作，落实各项安全保卫措施；
（三）督促、帮助雇用的暂住人员办理暂住证；
（四）及时向公安派出所报告暂住人口变动和管理情况；
（五）发现违法犯罪活动及时报告公安机关或有关部门。
第十六条 凡以营利为目的，出租房屋供他人居住或经营的单位和个人，在房屋出租之前，须向公安派出所申请领取《房屋出租治安管理许可证》，并遵守下列规定：
（一）不得出租给无合法有效证件的承租人；
（二）承租人是暂住人员的，应当带领其到公安派出所申报暂住登记，办理暂住证；
（三）发现承租人有违法犯罪行为的，应及时向公安机关报告；
（四）落实治安防范安全措施；
（五）不得包庇违法犯罪嫌疑人，或为违法犯罪行为提供活动场所。
第十七条 发放暂住证、《房屋出租治安管理许可证》，可依照省物价、财政部门核定的标准收取费用。
第十八条 暂住证、《房屋出租治安管理许可证》由省公安厅统一制定式样。
第十九条 单位和个人执行本规定成绩显著的，由各级人民政府、公安机关或所在单位给予表彰、奖励。
第二十条 违反本规定，有下列行为之一的，由公安机关予以处罚：
（一）暂住人员不按规定申报暂住登记、申领暂住证，经公安机关通知拒不改正的，处50元以下罚款，并责令限期登记、办证，拒不登记、办证的，责令限期离开暂住地；
（二）单位不按规定办理暂住人员登记或暂住证，经公安机关通知拒不改正的，对单位处1000元以下罚款，对直接责任人处200元以下罚款，并责令其限期补办登记或暂住证；
（三）雇用暂住人员，不按规定办理暂住证或者扣押暂住证，经公安机关通知拒不改正的，处500元以下罚款；
（四）房屋出租人不按规定为暂住人员办理暂住证或不按规定申办《房屋出租治安管理许可证》的，经公安机关通知拒不改正的，处500元以下罚款；
（五）出租、转借、买卖、伪造、涂改暂住证的，收缴暂住证，处500元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得1至3倍的罚款。
第二十一条 违反本规定，构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 当事人对公安机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十三条 暂住人口管理人员违反本规定，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级主管机关依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 本规定具体应用中的问题，由省公安厅负责解释。
第二十五条 本规定自发布之日起施行。



2000年8月8日