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行政垄断的危害及其法律规制

朱晓东 河北经贸大学2004级经济法研究生
朱永才 河北博大律师事务所主任，律师

摘要：随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，有效规制行政垄断的必要性和紧迫性日益突出。但是，在一些根本问题上在理论上却至今依然没有定论。本文在对行政垄断界定的基础上，着重分析了行政垄断的危害，并对如何进行法律规制提出只有形成行政监督、立法监督和司法监督的体系，把行政机关内部的纵向督体制和行政机关与立法机关，司法机关之间的横向监督体制结合起来才能对行政垄断进行有效的法律规制的观点。
关键词：行政垄断 危害 法律规制


随着我国社会主义市场经济的不断发展和改革的不断深化，有效规制行政垄断的必要性和紧迫性日益突出。行政垄断给我国经济和社会发展带来的消极影响是显而易见的，它比经济垄断造成的危害更广泛、更持久、更严重。对行政垄断的剖析和口诛笔伐已经成为当今中国经济法学界耳熟能详的主流观点。但是，在一些根本问题上在理论上却至今依然没有定论。如关于行政垄断的界定这一基本问题，以及由此延伸出对于行政垄断如何予以规制的问题，都存在着极大的分歧。本文在对行政垄断界定的基础上，着重分析了行政垄断的危害，并对如何进行法律规制提出了自己的观点。
一 行政垄断的界定
“行政垄断”这一概念，是随着我国社会主义市场经济的发展和市场经济体制的逐步建立，学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场主体的经济垄断和自然垄断相区别而被提出的。在理论上，行政垄断有狭义和广义之分。广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。包括国家垄断、国家特许的垄断等合法的行政垄断。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门 (包括享有行政权的组织 )违法行政、限制竞争的行为。
在立法实践中，我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第7条第一次规定了行政垄断：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”，即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。在2004年10月28日，《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》中，有关禁止行政性垄断一章中专门规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”。由此可见，我国立法实践采用的是狭义的行政垄断。这是因为，合法的行政垄断在规制行政垄断的法律体系中不居于主要地位。鉴于非法行政垄断现象在现实社会经济生活中十分突出并已造成严重危害，因此本文将主要在狭义的行政垄断概念上对非法的行政垄断进行分析论述。据此，行政垄断具有以下特征：
1、行政垄断的主体是特殊主体。行政垄断只能由行政主体实施，这是行政垄断区别于其它垄断的根本性特征。不能笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，国家机关构成在行政机关之外还有审判机关和权力机关。审判机关可能在政府的干预下做出维护政府所实施的行政垄断的判决，但是，审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制行政垄断，应该由其他途径解决，如诉讼法上的监督程序。地方人民代表大会也可能制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，但对这些法规的合法性审查是由立法法规定的，不属于行政垄断。
行政主体应作广义的理解，即不仅包括依法享有行政管理权的行政机关，还应包括受法律、法规授权或行政机关的委托，行使一定的行政职权的企业或其它社会组织。具体说来，应包括中央与地方政府及其职能部门、直属机构和派出机构，以及依法律法规授权而享有一定行政管理职权的企业和其它社会组织。依法享有行政管理权的行政机关是当然的行政垄断实施主体，而具有行政管理权的企业或其它社会组织的主体属性则应视具体情况而定，因为这类组织同时也是市场主体，它们所实施的垄断可能是行政垄断，也可能是经济垄断，只有在其是凭借行政权力实施垄断的情况下，它才能成为行政垄断的主体。
2、行政垄断具有鲜明的强制性。行政垄断是由来自于市场以外的、与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的行政力量引起的在一定市场上的垄断。对特定市场上的企业来说 ,它们既不能无视行政垄断的存在 ,也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量 ,否则 ,它们就会受到“国家强制力的制裁”。行政垄断借助行政权力干预经济，普通的市场主体只能遵守这种规定，具有明显的强制性。因此，行政垄断直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成，是目前制约我国社会主义市场经济健康发展的一大障碍。
3、行政垄断具有双重违法性。这里的违法主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据，依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。而行政垄断行为却表现为双重违法性。行政垄断首先是一种行政违法行为，是行政主体滥用或超越行政权力包括违反法定权限、法定程序等实施的行为，违反了国家行政法。与此同时行政垄断行为还是一种违反经济法的行为，其侵害了自由、公平的市场竞争秩序，妨碍社会主义市场经济体制的建立，违反了我国有关市场规制方面的法律。由此可见行政垄断具有双重违法性。
4、行政垄断是一种超经济的垄断。行政垄断当然具有经济性，但是，行政垄断不同于经济垄断，虽然行政垄断和经济垄断都是利用优势力量以抑制竞争，但是它们所依赖的优势力量完全不同。经济垄断所依靠的力量是市场主体所具有的经济力，与国家的行政权力无关。它表现为经济主体对于自身经济力优势的滥用，这种优势并不必然或固定属于某一个市场主体，而是可能属于任何一个市场主体。行政垄断的优势力量来源于行政权力，这种行政权力为行政主体所独有，它是行政主体通过行使行政权力干预经济活动而直接导致的垄断，不是市场运行规律的反映，不是在市场经济基础上通过自由竞争而产生的，它的产生与市场经济运行规律没有直接的联系，因而它是一种超经济的垄断。
综上所述，我们认为行政垄断是指政府及其所属部门违法行政，为了追求狭隘的不法利益，运用强制手段，限制竞争，侵害市场公平竞争秩序的行为。
二 行政垄断的危害
行政垄断不是现阶段中国的特有现象。西方经过10—13世纪的涉及欧洲大陆的商业复兴运动后，自由市场体制有了相应的发展，但与之相伴随的保护主义思潮的影响，也出现了一种不可忽略的对自由经济进行行政垄断的现象，如赋予某一行业以特权、给予新兴企业在特定区域生产、出售产品的垄断权，限制其它企业参与竞争等。后随着亚当•斯密“自由经济”观点风靡西方世界，由重商主义经济政策引发的行政垄断才被逐渐消解。但即使是现在，美国、欧盟等发达资本主义国家和地区也有行政垄断的存在，东欧、俄罗斯等体制转型国家更是不同程度地存在着行政垄断。
目前在中国，由于长期实行计划经济和高度国有化,在主要基础设施和公共服务部门形成的行政垄断,已经成为一个庞大的既得利益集团；其突出特征就是借助政治资源来进行经济资源的占有和分配，排斥其他利益集团参与竞争，妨碍生产要素自由流动，寻求本地区、本部门的利益最大化，而不是全社会财富或人民福利最大化。不仅如此，行政垄断还极容易成为孳生腐败的温床。毫无疑问，行政垄断已经成为中国经济长期高速增长的制度性瓶颈；不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无法得到平稳的发展环境。行政垄断对我国经济产生的危害具体来说表现在以下三个方面：
第一，从宏观方面讲，行政垄断不仅防碍了我国统一开放的市场体系的建立，而且与国际经济一体化的趋势不相适应。
首先，市场经济体制的基本特征就是市场的统一开放。我国建立社会主义市场经济体制的改革，就是要以市场机制作为资源配置的基础手段，实现市场有效配置资源的功能，因此必须构建一个统一、开放、竞争、有序的完整的市场体系，使各经济主体以市场为基础进行公平竞争。市场经济的本质精神就在于尊重并依赖市场的统一性、自由性、公正性及竞争性。而行政垄断行为总是以某一地区或部门的利益为着眼点，将本应统一开放的全国性市场强行分割为彼此封闭、互不联系的市场空间，将某地或某部门的经济封闭起来，形成地区封锁和部门垄断，人为地割裂了市场，破坏全国统一的市场体系，其结果造成资源的大量浪费，阻碍市场经济的建立与健康发展。行政垄断已经成为建立社会主义市场经济体制的最危险的破坏力量。
社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。自由包括资源流动的自由以及进入退出市场的自由；公平主要是指市场主体地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、竞争环境和竞争结果的公平。而行政垄断却限制和损害了市场的正常竞争秩序和活动，从而破坏了市场经济赖以生存的公正且自由的竞争秩序，致使不正当竞争行为的盛行，进而阻碍了生产力的发展。也正是基于此，国内大多数学者都主张应将“行政垄断”纳入到反垄断法的调整范围之内。
其次，2001年11月12日中国正式加入世界贸易组织，遵守WTO规则，履行我国政府承诺是责无旁贷的义务。WTO基本规则中有两个重要的原则，一是国民待遇原则，另一个是透明度原则。国民待遇原则是国际贸易中一项传统的制度，它是指贸易国之间相互保证给与对方国家的自然人、法人或商人在本国境内享有与本国自然人、法人或商人同样的待遇。中国有着一个庞大的市场，由于行政垄断的存在，不仅肢解和分割了市场，而且不符合WTO规则中的国民待遇原则。破除地方保护主义，建立一个统一、有序、高效的市场也是WTO规则中国民待遇原则的要求。
透明度原则是指成员方必须公布正式实施的有关进出口贸易的政策、法律及规章，以及成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易的现行协定的义务。实行透明度制度的目的，是使各成员方贸易管理具有透明度，防止成员方之间进行不公平的，与世界贸易组织协定不相适应的贸易管理，从而造成歧视贸易和贸易壁垒。我国在WTO协议中对透明度也作了承诺，政府所采取的行政措施及执行程序必须公开，应当定期出版专门刊物，用以公布相关法律、法规和其他措施，并保证个人和企业容易获得。这对于长期实行经济和社会的集中管理，还没有形成管理公开化的传统政府来说，又是一个挑战。
面对这样的必须遵守的规则，随着我国加入WTO，我国的经济逐步融入全球经济，消除大量存在的各种行政垄断，是一个紧迫的任务。
第二，从微观上讲，行政垄断不仅危害了其他经营者的权利，也妨害了消费者的权利。
市场主体是构成市场的基本要素，市场主体具有独立的人格、享有充分的经济自由是市场得以运行的基本条件。市场主体从广义上理解应既包括经营主体，也包括消费者。因此对市场主体经济自由的损害就既侵害了经营者的合法经营权，又侵害了消费者的自由选择权。而人格独立、经济自由在法律上体现为市场经营主体拥有充分的自主生产经营权。但是，非法行政垄断为了排斥、限制和妨碍竞争，往往用行政命令的方式限制市场经营主体的生产经营，或者强迫市场经营主体从事（或不从事）某种交易，从而使经营主体的经营权受到了严重的损害。它迫使经营主体放弃经济自主权，不得不听命于行政权力的支配，同时由此所造成的损失毫不例外地由经营主体自己承担。
同时，人格独立、经济自由也体现为在消费者有选择商品和服务的权利，而行政垄断行为却往往限定消费者的购买行为。在实施地方保护主义的地区实际上就是落后工业得到保护，使消费者得不到价低质优的商品和服务。禁止和限制消费者自主选择商品和服务的权利，违背了消费者的意愿，损害了消费者权益。
第三，对国家正常行政秩序的损害
行政垄断的实质是行政权力的滥用，它非法扩大了行政人员的自由裁量权，对经济活动实行不当干预，扰乱了国家的行政秩序。行政主体在规制经济活动时通常有自己的特殊利益，他们干预经济运行、推行行政垄断的起因，不能排除为了自身经济利益的取向。行政垄断往往出于地方或部门利益的考虑，不顾国家法律和政策的统一性，为本地区、本部门谋私利，破坏了依法行政、政令统一的国家行政基本原则，严重损害了国家法制的统一和行政的权威，导致一定程度上的行政紊乱。
行政权力滥用必然导致腐败现象的发生。行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，如果缺乏对权力有效的监督与制约，就会使行政人员借地方利益、部门利益将公共权力私权化和个人化，以权谋私，搞权钱交易，干部腐败现象将难以避免。因此，要根除腐败，维护国家正常的行政管理秩序，除了加强思想修养和法制建设外，也必须同时消除行政垄断。
由于行政垄断行为具有如此巨大的社会危害性，因此如何迅速而有效地规制行政垄断行为成为当前我国面临的一个严峻的问题。
三 行政垄断的规制
关于如何有效规制行政垄断的问题，各界学者观点不一，有的学者认为行政垄断应由反垄断法予以规制，有的学者则旗帜鲜明地反对这种观点；有的学者认为只有通过深化政治体制和经济体制改革才能彻底解决，有的学者则主张需要通过政治、经济、法律等手段进行综合治理才有成效。不可否认，行政垄断行为是我国当前经济体制改革进程中的一个重点和难点问题，从其产生原因的复杂性和对社会经济影响的深入性来看，行政垄断的完全根除仅靠制定一部反垄断法是不能够完全做到的。因此，笔者认为，对行政垄断的法律规制应包括立法层面的规制，行政执法层面的轨制，和司法层面的规制。
（一）立法层面的规制
立法层面的轨制 ，不仅是指我国应尽快出台《反垄断法》，而且指应加快相应的法律法规，完善社会主义市场经济法律体系。
首先，市场经济是法治经济，这是二百多年来资本主义市场经济发展的经验。在这一点上，社会主义市场经济与资本主义市场经济也是相通的，社会主义市场经济的建立与运行同样需要法律的保障。我国行政垄断盛行的一个原因就是我国社会主义市场经济法律体系，还不健全，这不仅表现在经济法方面，而且表现在诉讼法，行政法等相关的法律法规上。另外，行政垄断在我国的盛行的根本原因是体制上的原因，在法治社会中推进体制改革的根本方法也应是通过立法来完成。因此，我国应尽快完善社会主义市场经济法律体系，以消除行政垄断产生的根源。
其次，对行政规章造成的行政垄断只能由立法机关来审查、撤销。根据《立法法》的规定，国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署合具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市，省、自治区政府所在地的市，经济特区所在地的市，经国务院批准的较大的市，在法定权限范围有权制定与上位法一致或不与上位法冲突的部门和地方规章。部门和地方政府立法是以地方利益最大化为目标的，制定的规章当然难免具有部门和地方保护主义的倾向，有时就会出现行政垄断问题。但是鉴于国情，目前的司法体制没有（未来的也不会）赋予法院对此审查的权力，这些仍然必须根据宪法、组织法和立法法的规定由立法机关进行审查和予以撤销。
最后， 尽快制定《反垄断法》并把行政垄断纳入到调整范围。从立法宗旨和目的上看，行政垄断和经济垄断都应当成为《反垄断法》的调整对象，这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济的发展的目的。从立法技术上看，有关行政垄断和经济垄断的法律制度存在相通和衔接的地方，如果在《反垄断法》中对二者一并予以规定，一定程度上可以节约立法资源，并实现法律制度的协调。从立法过程看，一部法律的出台要经过提案、列入立法规划、审议、通过等程序，需要相当的时间，各法律之间也存在着争取立法资源和机会，那么在一部立法中应该尽可能多地解决问题。所以，轨制行政垄断搭上《反垄断法》制定的这一班车是十分实际的。
（二）行政执法层面的规制
如何科学设置反垄断执法机构并赋予其相应的职权是我国对行政垄断进行法律规制又一个重要问题。中国的反垄断行政执法机构在承担着反对经济垄断任务的同时，还承担着反对行政垄断的重任。有鉴于此，反垄断执法机构的独立性及权威性对于我国的反垄断执法就显得尤其重要，否则它的工作将会受到行政部门的严重干扰，无法实现规制行政垄断的目的。借鉴外国的成熟经验，同时考虑到我国反垄断的特点、任务，并遵循科学合理、精干效能、权威独立等原则，我国应设立一个独立的、权威的准司法机构来执行反垄断法。
第一反垄断执法机构的设置
根据我国的实际情况，建议设立一个专门的反垄断执法机构，可称为“国家公平交易局”或“国家反垄断委员会”，分为中央和省级两级机构。中央级机构设于国务院，在国务院总理领导下开展工作，对总理负责，依照法律规定独立行使职权，不受其它行政机关、社会团体和个人的干涉。地方机构由中央设立，其负责人由中央机构任免。两级机构的经费预算都应纳入中央财政预算。在对行政垄断案件管辖权限划分方面，中央级机构负责管辖全国和跨省的行政垄断案件，省级机构负责管辖辖区内的行政垄断案件。
由于反垄断是一项复杂的高难度的社会技术工作，需要专门的技术知识和专业人员，同时一项反垄断措施的决定和实施还常常会对经济生活造成重大影响和振动。因此，为了保证反垄断执法机构的权威性和高度独立性，以便公平、公正地审理案件，该机构的成员应由具有高深专业知识并能保持公正廉明的法学家和经济学家组成。他们既不应在其它政府机构任职，也不得在企业任职，或者以其它任何形式参与市场交易。
第二反垄断执法机构拥有的职权
如果说设立专门机构可以从硬件上保证反垄断执法机构的独立性，那么赋予专门机构以相应的职权则是从软件上确保了反垄断执法机构的权威性。反垄断执法机构作为准司法机关，应当拥有比行政机关更为广泛的权力。
1、调查权。这是反垄断执法机构在规制垄断行为时应具备的最基本的职权。具体包括调查垄断行为及相关活动、询问有关人员、查封、扣押有关证据等项权力。查处行政垄断案件需要以事实和数据为依据，因此需要赋予执法机构以广泛的调查权，只有这样才能获得行政主体是否实施了非法行政垄断行为的证据。
广东省茂名市人民政府


关于印发《茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》的通知

茂府〔2012〕48号



各县（市、区）人民政府，市府直属各单位：
《茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》业经市人民政府十一届六次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请迳向市发展和改革局反映。



二О一二年六月十九日


茂名市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法



第一章 总则

第一条　为完善政府投资管理，拓宽项目融资渠道，对我市采用BT模式进行融资建设的政府投资项目(以下简称BT项目)进行规范管理，根据《中华人民共和国招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）、《茂名市财政性资金投资项目管理暂行办法》（茂府〔2004〕54号）、《关于进一步规范我市建设工程招标投标监督和管理工作的意见》（茂府〔2009〕76号）等有关法律、法规和规范性文件，结合我市实际，制定本办法。
第二条　本办法所称BT模式（build-transfer，即建设—转让），是指政府授权的BT发包人（项目法人）通过公开招标方式确定项目投资人（以下简称BT投资人），BT投资人承担项目的资金筹措和工程建设，项目建成竣（交）工验收后移交政府（或BT发包人），由政府（或BT发包人）按合同约定支付对价回购项目的一种项目融资模式。
第三条 BT项目的范围：
㈠ 对经济社会发展起重要促进作用，急需开工建设的政府投资非经营性项目。
㈡ 上级部门规定时间完成，急需开工建设，但短期内建设资金难以筹集的项目。
㈢ 受自然灾害影响急需恢复重建的项目。
㈣ 市委、市政府确定的其他建设项目。

第二章 职责分工

第四条　市发展和改革局主要职责：
㈠ BT项目的综合协调和投资管理。
㈡ 组织有关部门对项目BT融资实施方案进行审查，报市政府审定。
㈢ 组织有关部门论证和审批项目可行性研究报告。
㈣ 会同市财政局审批项目概算。
㈤ 定期收集汇总市级BT项目融资情况。
㈥ 核准项目招标方式。
㈦ 组织项目后评价。
第五条　市财政局主要职责：
㈠ 参与项目BT融资实施方案、招标文件合同条款的审查。
㈡ 负责审核BT项目的概算、预算、结算，审批竣工财务决算。
㈢ 将BT项目回购资金列入年度财政预算。
㈣ 支付BT项目中的政府财政性资金。
㈤ 负责定期发布BT项目资金支付及回购情况，分析融资风险。
㈥ 参与项目后评价。
第六条　市住房和城乡建设局、交通运输局、水务局等行业主管部门职责：
㈠ 参与可行性研究报告、项目融资实施方案审查。
㈡ 组织初步设计评估论证，出具审查意见。
㈢ 组织有关部门审查招标文件、BT合同文件。
㈣ 参与项目后评价。
第七条 市规划、国土、环保、监察、审计等部门应根据各自职责，协同做好BT项目的审批、管理、监督和服务工作。
第八条　BT项目承办单位主要职责：
㈠ 编制项目BT融资实施方案。
㈡ 办理项目用地、规划、环评及立项等报批手续。
㈢ 确定（组建）项目法人，明确项目法人职责。承办单位难以确定项目法人的，报市政府审批。
㈣ 参与审查BT投资人、勘察、设计、监理的招标文件和BT合同。
㈤ 对BT项目实施进行监管。
第九条 BT发包人（项目法人）主要职责：
㈠ 委托编制项目概算、施工图预算和BT项目招标文件。
㈡ 负责组织项目勘察、设计、监理的招标工作，参与重要设备材料采购的招标工作。
㈢ 负责编制项目BT投资人招标文件，组织BT投资人招标工作，组织编制BT合同，签订BT项目合同。
㈣ 审定BT投资人建设资金安排计划。
㈤ 监督BT投资人资金到位、工程质量、施工进度、安全生产等。
㈥ 按合同约定支付项目回购款。
㈦ 按照项目合同约定承担协助项目实施的其他有关工作。
第十条　BT投资人的主要职责：
㈠ 协助完成规划许可、规划验线、施工、消防等报批手续。
㈡ 按照项目合同约定按期保质完成工程建设任务和移交手续。
㈢ 为项目建设提供建设履约保证金或保函，对项目建设资金足额、及时到位负全部责任。
㈣ 接受政府职能部门的财务审查、审计及工程质量、安全等监督检查。
㈤ 及时落实项目建设资金，按BT发包人审定的建设资金安排计划将资金划入BT项目专户，并按月度将资金支付情况报送主管部门。
㈥ 按月度向BT发包人和项目主管部门、财政部门报送工程建设进度。

第三章 项目确定及审批程序

第十一条 BT项目的确定。拟实行BT融资的项目，项目承办单位组织编制BT融资实施方案报市发展和改革局，经市发展和改革局会同市财政局、行业主管部门初审后，报市政府按程序提交常务会议审定。
未经市政府批准的项目，不得组织实施。
第十二条　BT融资实施方案应包括但不限于下列内容：
㈠ 项目融资建设的必要性和可行性。
㈡ 项目的基本情况、建设规模、估算投资、单项工程等内容。
㈢ BT投资人应具备的条件和能力。
㈣ 投资建设期限。
㈤ 投资回报率。
㈥ 项目招标、建设、竣工等时间计划。
㈦ 项目资金、质量、进度的监管措施。
㈧ 投资成本与收益测算，资金来源计划草案。
㈨ 回购年限，回购款支付计划。
㈩ 项目履约保障措施。
（十一）项目风险和应对措施。
第十三条 项目审批。BT项目应当按照茂府〔2004〕54号、茂府〔2009〕76号文件要求严格执行以下审批程序：
㈠ 可行性研究报告审批。由项目承办单位委托有资质的工程咨询单位编制项目可行性研究报告，报市发展和改革局组织评估论证，按评估论证意见修改完善后才能进行审批。
㈡ 初步设计审查。设计单位编制完成项目初步设计文件后，由BT发包人将初步设计文件报行业主管部门（住建、交通、水务等部门），行业主管部门组织有关部门和专家对初步设计文件进行审查并出具书面修改意见，设计单位根据修改意见优化和修编初步设计，行业主管部门对修编后符合规定条件的初步设计作出书面审查意见。
㈢ 项目总概算审批。由设计单位（或工程咨询单位）编制项目总概算送市投资审核中心审核，审核后报市发改局会市财政局审批。
㈣ 施工图设计审查。设计单位依照经批准的初步设计和项目总概算完成施工图设计后，BT发包人将施工图设计文件报行业主管部门（住建、交通、水务等部门）组织审查。行业主管部门出具审查意见后，由设计单位根据审查意见深化修改设计，再由BT发包人报有关部门备案。
㈤ 预算审核。由BT发包人委托有相应资质的工程造价咨询单位编制施工图预算（对于水利、交通类项目，若委托由原设计单位编制预算，该设计单位必须具有本专业注册造价工程师，并由该工程师签字盖章）送财政局（市投资审核中心）审核，审核后报行业主管部门备案。
㈥ 结算审核。由BT投资人按规定编制竣工结算文件并经BT发包人确认后送有资质的造价咨询单位审核，审核后报送财政局（市投资审核中心）复核，500万以上工程项目须经市审计局审计，复核、审计后将审结前后的结果一并送行业主管部门备案，未经备案不得作为确定工程结算造价的依据。
㈦ 决算审核。由BT发包人组织编制竣工财务决算，并负责委托具有相应资质的中介机构完成项目竣工财务决算的审核。审核结果应当报市财政局复审，500万元以上工程项目须经市审计局审计，复审结果、审计结果作为确定BT投资人（项目公司）实际投资的依据。
第十四条 BT发包人按以上审批流程开展项目勘察、设计、监理单位的招标和组织工作，委托编制项目概算和施工图预算。

第四章 投资人选择及合同约定

第十五条 BT项目应当严格实行招标投标制度。
BT发包人应当通过公开招标选择BT投资人。BT项目原则上须完成施工图预算并经市投资审核中心审核后才能进行BT投资人招标。特殊情况须提前招标的须报市政府同意。
第十六条　BT投资人应当具备以下条件：
㈠ 依法注册的企业法人。
分别具有融资优势和管理优势的不同独立法人，在招标文件允许的情况下，可以组成联合体承担项目融资建设，但须签订联合体协议，明确双方各自承担的工作内容和权利义务。
㈡ 具备良好的财务投资实力及银行资信能力。
㈢ 具备国家核定的与融资项目规模、类型相适应的工程施工承包资质。
㈣ 法律、法规、规章规定的其他条件。
㈤ 项目招标文件或合同文件约定的其他条件。
㈥ 勘察、设计、监理单位与BT投资人不能有任何隶属关系。
第十七条　BT项目评标原则上应采用综合评标法。根据市政府批准的BT融资实施方案规定的范围，对投标单位的投融资能力、施工能力、履约信用、回购费用及让利、投资回购期等内容进行综合评审，并按得分由高到低顺序推荐中标候选人。
采用其他评标方式确定投资人的，参考前款规定执行。
第十八条　中标的BT投资人须在本市注册设立项目公司，项目公司的设立不改变BT投资人对BT发包人承担的义务。
选定BT投资人后，BT发包人要与BT投资人（项目公司）按中标价签订合同，严禁签订开口合同。
第十九条　项目合同应当包括但不限于下列内容：
㈠ 相关定义与解释。
㈡ 项目建设内容、建设规模、建设方式、工期、质量标准。
㈢ BT投资人的经营范围、注册资本、股东出资方式、股权转让、股权抵押等。
㈣ 征地拆迁和项目使用土地的落实情况。
㈤ 项目投融资和建设的监管。
㈥ 项目合同履约保障。
㈦ 合同双方的权利和义务。
㈧ 项目移交方式与程序。
㈨ 合同价款的规模、资金来源安排，投资收益测算依据和计算方法以及支付合同价款的方式、计划。
㈩ 合同约定的风险范围和设计变更调整方法。
（十一）项目合同的终止。
（十二）违约责任。
（十三）争议解决方式。
（十四）需要约定的其他事项。
（十五）经市政府批准的融资实施方案相关内容。
BT合同示范文本由市发改局、住建局、财政局、法制局等单位共同制定。
第二十条　BT投资人应当以自有资金和中长期融资能力作为项目建设保障，不得以项目反担保，并应当按照项目合同约定的建设内容和建设规模开展相应的投融资和建设活动。
第二十一条 BT投资人投入项目的自有资金不低于BT合同总价（不包括融资利息和融资回报费用）的35%，其余建设资金应当提供省级以上金融机构出具的中长期贷款承诺函。
政府以及政府有关部门和BT发包人不得为BT投资人提供BT项目融资担保。

第五章 投资控制与合同管理

第二十二条 BT承包合同价必须控制在经批准的概算（或预算）内。合同总价中应当分别列出建筑安装工程费、纳入BT合同总价的其他费用、融资利息和融资回报费用。
征地和拆迁安置费、勘察设计费、监理费、招投标费、建设单位管理费等费用需要纳入BT合同总价范围的，在BT合同文件中列明具体项目名称和额度，待结算及竣工财务决算后，列入BT项目回购总价。
第二十三条 BT项目原则上不应进行设计变更和现场签证。确因勘察不详、地质状况不明或其他特殊原因造成必须进行设计变更的项目，方可进行设计变更。
BT发包人应组织行业主管部门（住建、交通、水务等部门）、财政局、BT投资人、勘察、设计、监理、施工等单位研究，认定变更设计(或现场签证)原因、责任单位、确定设计变更(或现场签证)内容、技术方案、费用增减及费用处理，联合出具同意设计变更(或现场签证)的书面意见。所有设计变更必须先由BT发包人向设计单位书面提出要求，设计单位出具的变更通知必须由BT发包人确认同意后才能进行施工。
第二十四条 因设计变更或者其他原因引起项目总投资增加，但仍在概算范围之内的，应先报财政部门审核同意，再报行业主管部门办理工程量变更的备案手续。
第二十五条 因设计变更或者其他原因引起项目超概算的，按照下列方式处理：
㈠ 超过项目概算100万元以下的，经行业主管部门审核同意后，由BT发包人报市发改局会市财政局审批。
㈡ 超过项目概算100万元及以上的，经市发展和改革局会同市财政局、行业主管部门初审后，报市政府审批。
第二十六条 征地拆迁和用地报批等非工程费用引起的概算投资增减，应纳入正常概算调整范围，不作为超概算事项。
第二十七条 BT投资人不得将BT项目进行转包，或违法分包。
第二十八条 BT投资人有下列情形之一的，BT发包人有权终止项目合同：
㈠ 不按照项目合同的约定开展项目建设的。
㈡ 转包和非法分包的。
㈢ 擅自停止、中断项目工程建设，较严重影响工期的。
㈣ 工程质量不达标的。
㈤ 因BT投资人（项目公司）资不抵债或濒临破产或其他原因导致项目合同不能履行的。
㈥ 其他严重影响项目合同履行的情形。
第二十九条　BT投资人未经BT发包人书面同意不得变更项目公司股东或股权结构，不得转让、出租、质押、抵押或以其他形式处置BT项目。

第六章 项目回购

第三十条 BT项目回购价款包括三部分：
㈠ BT投资人投入的资金。
㈡ 融资利息。融资利息=BT投资人投入的资金�利率。利率应以中国人民银行公布的同期（建设期及回购期）贷款基准利率为准。
㈢ 融资回报费用。融资回报费用=BT投资人投入的资金�回报率。
BT项目回报率应通过投标竞争确定。房屋建筑、市政工程BT项目回报率上限为2%，水利、交通基础设施BT项目回报率上限为3%。
第三十一条 BT发包人以经市政府批准的以后年度可支配财力作为回购的资金来源。市财政局应将BT项目回购资金列入财政预算和年度政府投资项目计划，或政府批准的其他资金渠道予以解决。
市财政局将BT项目回购款拨给BT发包人（项目法人），再由BT发包人按合同进行对价，支付资金给BT投资人，切实履行支付项目合同对价的责任和义务。
第三十二条 BT发包人根据市财政资金状况确定项目支付方式和回购期。
BT项目回购期原则上不少于三年。经市政府批准，BT项目可提前回购。
第三十三条　BT项目具备竣（交）工验收条件的，由BT投资人（施工单位）依照有关规定提供完整的竣（交）工资料及竣工报告，由行业主管部门（BT发包人）组织峻（交）工验收。
BT项目自项目竣（交）工验收并具备正式交付使用条件后，行业主管部门（BT发包人）会同相关单位，与BT投资人（施工单位）按照合同约定对回购条件逐项核查，进行书面认定（需中介机构作出结论的，由双方共同委托的机构作出结论）。
㈠ 符合回购条件的项目，BT发包人应给予书面确认。BT发包人书面确认接收BT项目后，BT发包人按合同有关约定向BT投资人支付回购款。
㈡ 不符合回购条件的项目，由BT投资人组织整改，直至符合回购条件。经整改仍不符合回购条件的，双方应按合同约定的处置办法处理。
第三十四条 根据项目实际情况，如确需提供回购担保的，由项目承办单位报市政府批准。

第七章 监督管理

第三十五条 BT项目建设应遵守现行有关工程建设的各项法律、法规和规章，应达到合同约定的工程质量、工期以及其他要求。
第三十六条　市发改、监察、审计、住建、财政、交通、水务、工程质监以及相关职能部门应依法对BT项目工程质量、工程进度、建设资金等方面进行严格监管，对BT发包人、BT投资人及参与单位的违法违规行为予以纠正并依法处理。
在BT项目实施过程中，BT发包人应按照项目合同和监理合同的约定对项目的投融资建设以及监理活动进行监管，对BT投资人（项目公司）违反项目合同的行为，要求其予以纠正，并依据项目合同的约定作出相应处理；对监理机构违反监理合同的行为，BT发包人应要求其予以纠正，并依据监理合同的约定作出相应处理。
第三十七条　在BT项目实施过程中，各参与单位应当严格遵守法律、法规、规章及合同约定。参与单位有下列情形的，应承担相应的责任：
㈠ 项目勘察、设计、咨询、监理、原材料供应等单位，在项目投融资建设过程中有违法或严重违约行为的，除依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任外，三年内不得参与市政府投资项目的相关专业工作。
㈡ BT投资人（项目公司）在项目投融资建设过程中有违法违约行为的，除依法追究法律责任或按照合同约定追究违约责任外，该BT投资人三年内不得参与市政府投资项目的建设。
第三十八条 市发展和改革局、监察局、财政局、审计局、行业主管部门应当开展BT项目后评价工作，对项目概算、建设质量、建设工期、投资控制、投资效益等进行综合评价，并形成评价报告，上报市政府，抄报市纪委。

第八章 附则

第三十九条 各县（市、区、经济功能区）的BT项目，可参照本办法执行。
第四十条 本办法由市发展和改革局会同有关部门负责解释。
第四十一条　本办法自印发之日起执行。