职业病诊断与鉴定管理办法
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职业病诊断与鉴定管理办法
卫生部
中华人民共和国卫生部
令第91号
《职业病诊断与鉴定管理办法》已于2013年1月9日经卫生部部务会审议通过,现予公布,自2013年4月10日起施行。
部 长 陈 竺
2013年2月19日
职业病诊断与鉴定管理办法
第一章 总 则
第一条 为了规范职业病诊断与鉴定工作,加强职业病诊断与鉴定管理,根据《中华人民共和国职业病防治法》(以下简称《职业病防治法》),制定本办法。
第二条 职业病诊断与鉴定工作应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定及国家职业病诊断标准进行,遵循科学、公正、及时、便民的原则。
第三条 职业病诊断机构的设置必须适应职业病防治工作实际需要,充分利用现有医疗卫生资源,实现区域覆盖。
第四条 各地要加强职业病诊断机构能力建设,提供必要的保障条件,配备相关的人员、设备和工作经费,以满足职业病诊断工作的需要。
第二章 诊断机构
第五条 省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门(以下简称省级卫生行政部门)应当结合本行政区域职业病防治工作制定职业病诊断机构设置规划,报省级人民政府批准后实施。
第六条 职业病诊断机构应当具备下列条件:
(一)持有《医疗机构执业许可证》;
(二)具有相应的诊疗科目及与开展职业病诊断相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员;
(三)具有与开展职业病诊断相适应的场所和仪器、设备;
(四)具有健全的职业病诊断质量管理制度。
第七条 医疗卫生机构申请开展职业病诊断,应当向省级卫生行政部门提交以下资料:
(一)职业病诊断机构申请表;
(二)《医疗机构执业许可证》及副本的复印件;
(三)与申请开展的职业病诊断项目相关的诊疗科目及相关资料;
(四)与申请项目相适应的职业病诊断医师等相关医疗卫生技术人员情况;
(五)与申请项目相适应的场所和仪器、设备清单;
(六)职业病诊断质量管理制度有关资料;
(七)省级卫生行政部门规定提交的其他资料。
第八条 省级卫生行政部门收到申请材料后,应当在五个工作日内作出是否受理的决定,不受理的应当说明理由并书面通知申请单位。
决定受理的,省级卫生行政部门应当及时组织专家组进行技术评审。专家组应当自卫生行政部门受理申请之日起六十日内完成和提交技术评审报告,并对提交的技术评审报告负责。
第九条 省级卫生行政部门应当自收到技术评审报告之日起二十个工作日内,作出是否批准的决定。
对批准的申请单位颁发职业病诊断机构批准证书;不批准的应当说明理由并书面通知申请单位。
职业病诊断机构批准证书有效期为五年。
第十条 职业病诊断机构需要延续依法取得的职业病诊断机构批准证书有效期的,应当在批准证书有效期届满三十日前,向原批准机关申请延续。经原批准机关审核合格的,延续批准证书。
第十一条 符合本办法第六条规定的公立医疗卫生机构可以申请开展职业病诊断工作。
设区的市没有医疗卫生机构申请开展职业病诊断的,省级卫生行政部门应当根据职业病诊断工作的需要,指定公立医疗卫生机构承担职业病诊断工作,并使其在规定时间内达到本办法第六条规定的条件。
第十二条 职业病诊断机构的职责是:
(一)在批准的职业病诊断项目范围内开展职业病诊断;
(二)报告职业病;
(三)报告职业病诊断工作情况;
(四)承担《职业病防治法》中规定的其他职责。
第十三条 职业病诊断机构依法独立行使诊断权,并对其作出的职业病诊断结论负责。
第十四条 职业病诊断机构应当建立和健全职业病诊断管理制度,加强职业病诊断医师等有关医疗卫生人员技术培训和政策、法律培训,并采取措施改善职业病诊断工作条件,提高职业病诊断服务质量和水平。
第十五条 职业病诊断机构应当公开职业病诊断程序,方便劳动者进行职业病诊断。
职业病诊断机构及其相关工作人员应当尊重、关心、爱护劳动者,保护劳动者的隐私。
第十六条 从事职业病诊断的医师应当具备下列条件,并取得省级卫生行政部门颁发的职业病诊断资格证书:
(一)具有医师执业证书;
(二)具有中级以上卫生专业技术职务任职资格;
(三)熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准;
(四)从事职业病诊断、鉴定相关工作三年以上;
(五)按规定参加职业病诊断医师相应专业的培训,并考核合格。
第十七条 职业病诊断医师应当依法在其资质范围内从事职业病诊断工作,不得从事超出其资质范围的职业病诊断工作。
第十八条 省级卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内职业病诊断机构名单、地址、诊断项目等相关信息。
第三章 诊 断
第十九条 劳动者可以选择用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。
第二十条 职业病诊断机构应当按照《职业病防治法》、本办法的有关规定和国家职业病诊断标准,依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等,进行综合分析,作出诊断结论。
第二十一条 职业病诊断需要以下资料:
(一)劳动者职业史和职业病危害接触史(包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等);
(二)劳动者职业健康检查结果;
(三)工作场所职业病危害因素检测结果;
(四)职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料;
(五)与诊断有关的其他资料。
第二十二条 劳动者依法要求进行职业病诊断的,职业病诊断机构应当接诊,并告知劳动者职业病诊断的程序和所需材料。劳动者应当填写《职业病诊断就诊登记表》,并提交其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料。
第二十三条 在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时,当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的,职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
第二十四条 职业病诊断机构进行职业病诊断时,应当书面通知劳动者所在的用人单位提供其掌握的本办法第二十一条规定的职业病诊断资料,用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。
第二十五条 用人单位未在规定时间内提供职业病诊断所需要资料的,职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。
第二十六条 劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议,或者因劳动者的用人单位解散、破产,无用人单位提供上述资料的,职业病诊断机构应当依法提请用人单位所在地安全生产监督管理部门进行调查。
职业病诊断机构在安全生产监督管理部门作出调查结论或者判定前应当中止职业病诊断。
第二十七条 职业病诊断机构需要了解工作场所职业病危害因素情况时,可以对工作场所进行现场调查,也可以依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。
第二十八条 经安全生产监督管理部门督促,用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果、职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的,职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史,并参考劳动者自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等,作出职业病诊断结论。仍不能作出职业病诊断的,应当提出相关医学意见或者建议。
第二十九条 职业病诊断机构在进行职业病诊断时,应当组织三名以上单数职业病诊断医师进行集体诊断。
职业病诊断医师应当独立分析、判断、提出诊断意见,任何单位和个人无权干预。
第三十条 职业病诊断机构在进行职业病诊断时,诊断医师对诊断结论有意见分歧的,应当根据半数以上诊断医师的一致意见形成诊断结论,对不同意见应当如实记录。参加诊断的职业病诊断医师不得弃权。
第三十一条 职业病诊断机构可以根据诊断需要,聘请其他单位职业病诊断医师参加诊断。必要时,可以邀请相关专业专家提供咨询意见。
第三十二条 职业病诊断机构作出职业病诊断结论后,应当出具职业病诊断证明书。
职业病诊断证明书应当包括以下内容:
(一)劳动者、用人单位基本信息;
(二)诊断结论。确诊为职业病的,应当载明职业病的名称、程度(期别)、处理意见;
(三)诊断时间。
职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署,并经职业病诊断机构审核盖章。
职业病诊断证明书一式三份,劳动者、用人单位各一份,诊断机构存档一份。
职业病诊断证明书的格式由卫生部统一规定。
第三十三条 职业病诊断机构应当建立职业病诊断档案并永久保存,档案应当包括:
(一)职业病诊断证明书;
(二)职业病诊断过程记录,包括参加诊断的人员、时间、地点、讨论内容及诊断结论;
(三)用人单位、劳动者和相关部门、机构提交的有关资料;
(四)临床检查与实验室检验等资料;
(五)与诊断有关的其他资料。
第三十四条 职业病诊断机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时,应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。
确诊为职业病的,职业病诊断机构可以根据需要,向相关监管部门、用人单位提出专业建议。
第三十五条 未取得职业病诊断资质的医疗卫生机构,在诊疗活动中怀疑劳动者健康损害可能与其所从事的职业有关时,应当及时告知劳动者到职业病诊断机构进行职业病诊断。
第四章 鉴 定
第三十六条 当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的,可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内,向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。
设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。
当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的,可以在接到鉴定书之日起十五日内,向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。
职业病鉴定实行两级鉴定制,省级职业病鉴定结论为最终鉴定。
第三十七条 卫生行政部门可以指定办事机构,具体承担职业病鉴定的组织和日常性工作。职业病鉴定办事机构的职责是:
(一)接受当事人申请;
(二)组织当事人或者接受当事人委托抽取职业病鉴定专家;
(三)组织职业病鉴定会议,负责会议记录、职业病鉴定相关文书的收发及其他事务性工作;
(四)建立并管理职业病鉴定档案;
(五)承担卫生行政部门委托的有关职业病鉴定的其他工作。
职业病诊断机构不能作为职业病鉴定办事机构。
第三十八条 设区的市级以上地方卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内依法承担职业病鉴定工作的办事机构的名称、工作时间、地点和鉴定工作程序。
第三十九条 省级卫生行政部门应当设立职业病鉴定专家库(以下简称专家库),并根据实际工作需要及时调整其成员。专家库可以按照专业类别进行分组。
第四十条专家库应当以取得各类职业病诊断资格的医师为主要成员,吸收临床相关学科、职业卫生、放射卫生等相关专业的专家组成。专家应当具备下列条件:
(一)具有良好的业务素质和职业道德;
(二)具有相关专业的高级专业技术职务任职资格;
(三)熟悉职业病防治法律法规和职业病诊断标准;
(四)身体健康,能够胜任职业病鉴定工作。
第四十一条 参加职业病鉴定的专家,应当由申请鉴定的当事人或者当事人委托的职业病鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定。抽取的专家组成职业病鉴定专家组(以下简称专家组)。
经当事人同意,职业病鉴定办事机构可以根据鉴定需要聘请本省、自治区、直辖市以外的相关专业专家作为专家组成员,并有表决权。
第四十二条 专家组人数为五人以上单数,其中相关专业职业病诊断医师应当为本次专家人数的半数以上。疑难病例应当增加专家组人数,充分听取意见。专家组设组长一名,由专家组成员推举产生。
职业病鉴定会议由专家组组长主持。
第四十三条 参与职业病鉴定的专家有下列情形之一的,应当回避:
(一)是职业病鉴定当事人或者当事人近亲属的;
(二)已参加当事人职业病诊断或者首次鉴定的;
(三)与职业病鉴定当事人有利害关系的;
(四)与职业病鉴定当事人有其他关系,可能影响鉴定公正的。
第四十四条 当事人申请职业病鉴定时,应当提供以下资料:
(一)职业病鉴定申请书;
(二)职业病诊断证明书,申请省级鉴定的还应当提交市级职业病鉴定书;
(三)卫生行政部门要求提供的其他有关资料。
第四十五条 职业病鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起五个工作日内完成资料审核,对资料齐全的发给受理通知书;资料不全的,应当书面通知当事人补充。资料补充齐全的,应当受理申请并组织鉴定。
职业病鉴定办事机构收到当事人鉴定申请之后,根据需要可以向原职业病诊断机构或者首次职业病鉴定的办事机构调阅有关的诊断、鉴定资料。原职业病诊断机构或者首次 职业病鉴定办事机构应当在接到通知之日起十五日内提交。
职业病鉴定办事机构应当在受理鉴定申请之日起六十日内组织鉴定、形成鉴定结论,并在鉴定结论形成后十五日内出具职业病鉴定书。
第四十六条 根据职业病鉴定工作需要,职业病鉴定办事机构可以向有关单位调取与职业病诊断、鉴定有关的资料,有关单位应当如实、及时提供。
专家组应当听取当事人的陈述和申辩,必要时可以组织进行医学检查。
需要了解被鉴定人的工作场所职业病危害因素情况时,职业病鉴定办事机构根据专家组的意见可以对工作场所进行现场调查,或者依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查。依法提请安全生产监督管理部门组织现场调查的,在现场调查结论或者判定作出前,职业病鉴定应当中止。
职业病鉴定应当遵循客观、公正的原则,专家组进行职业病鉴定时,可以邀请有关单位人员旁听职业病鉴定会。所有参与职业病鉴定的人员应当依法保护被鉴定人的个人隐私。
第四十七条 专家组应当认真审阅鉴定资料,依照有关规定和职业病诊断标准,经充分合议后,根据专业知识独立进行鉴定。在事实清楚的基础上,进行综合分析,作出鉴定结论,并制作鉴定书。
鉴定结论应当经专家组三分之二以上成员通过。
第四十八条 职业病鉴定书应当包括以下内容:
(一)劳动者、用人单位的基本信息及鉴定事由;
(二)鉴定结论及其依据,如果为职业病,应当注明职业病名称、程度(期别);
(三)鉴定时间。
鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章。
首次鉴定的职业病鉴定书一式四份,劳动者、用人单位、原诊断机构各一份,职业病鉴定办事机构存档一份;再次鉴定的职业病鉴定书一式五份,劳动者、用人单位、原诊断机构、首次职业病鉴定办事机构各一份,再次职业病鉴定办事机构存档一份。
职业病鉴定书的格式由卫生部统一规定。
第四十九条 职业病鉴定书应当于鉴定结论作出之日起二十日内由职业病鉴定办事机构送达当事人。
第五十条 鉴定结论与诊断结论或者首次鉴定结论不一致的,职业病鉴定办事机构应当及时向相关卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。
第五十一条 职业病鉴定办事机构应当如实记录职业病鉴定过程,内容应当包括:
(一)专家组的组成;
(二)鉴定时间;
(三)鉴定所用资料;
(四)鉴定专家的发言及其鉴定意见;
(五)表决情况;
(六)经鉴定专家签字的鉴定结论;
(七)与鉴定有关的其他资料。
有当事人陈述和申辩的,应当如实记录。
鉴定结束后,鉴定记录应当随同职业病鉴定书一并由职业病鉴定办事机构存档,永久保存。
第五章 监督管理
第五十二条 县级以上地方卫生行政部门应当制定职业病诊断机构年度监督检查计划,定期对职业病诊断机构进行监督检查,检查内容包括:
(一)法律法规、标准的执行情况;
(二)规章制度建立情况;
(三)人员、岗位职责落实和培训等情况;
(四)职业病报告情况等。
省级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查;设区的市级卫生行政部门每年应当至少组织一次监督检查并不定期抽查;县级卫生行政部门负责日常监督检查。
第五十三条 设区的市级以上地方卫生行政部门应当加强对职业病鉴定办事机构的监督管理,对职业病鉴定工作程序、制度落实情况及职业病报告等相关工作情况进行监督检查。
第五十四条 省级卫生行政部门负责对职业病诊断机构进行定期考核。
第六章 法律责任
第五十五条 医疗卫生机构未经批准擅自从事职业病诊断的,由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十条的规定进行处罚。
第五十六条 职业病诊断机构有下列行为之一的,由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十一条的规定进行处罚:
(一)超出批准范围从事职业病诊断的;
(二)不按照《职业病防治法》规定履行法定职责的;
(三)出具虚假证明文件的。
第五十七条 职业病诊断机构未按照规定报告职业病、疑似职业病的,由县级以上地方卫生行政部门按照《职业病防治法》第七十五条的规定进行处罚。
第五十八条 职业病诊断机构违反本办法规定,有下列情形之一的,由县级以上地方卫生行政部门责令限期改正;逾期不改正的,给予警告,并可以根据情节轻重处以二万元以下的罚款:
(一)未建立职业病诊断管理制度;
(二)不按照规定向劳动者公开职业病诊断程序;
(三)泄露劳动者涉及个人隐私的有关信息、资料;
(四)其他违反本办法的行为。
第五十九条 职业病诊断鉴定委员会组成人员收受职业病诊断争议当事人的财物或者其他好处的,由省级卫生行政部门按照《职业病防治法》第八十二条的规定进行处罚。
第六十条 县级以上地方卫生行政部门及其工作人员未依法履行职责,按照《职业病防治法》第八十五条第二款的规定进行处理。
第七章 附 则
第六十一条 职业病诊断、鉴定的费用由用人单位承担。
第六十二条 本办法由卫生部解释。
第六十三条 本办法自2013年4月10日起施行。2002年3月28日卫生部公布的《职业病诊断与鉴定管理办法》同时废止。
国家重点保护野生植物名录(第一批)
国家林业局 农业部
国家林业局、农业部令
国务院于1999年8月4日批准了《国家重点保护野生植物名录(第一批)》,现予发布,自发布之日起施行。
国家林业局局长 王志宝
农业部部长 陈耀邦
一九九九年九月九日
国家重点保护野生植物名录(第一批)
中 名 学 名 保护级别
蕨类植物 Pteridophytes
观音座莲科 Angiopteridaceae
法斗观音座莲 Angiopteris sparsisora Ⅱ
二回原始观音座莲 Archangiopteris bipinnata Ⅱ
亨利原始观音座莲 Archangiopteris henryi Ⅱ
铁角蕨科 Aspleniaceae
对开蕨 Phyllitis japonica Ⅱ
蹄盖蕨科 Athyriaceae
光叶蕨 Cystoathyrium chinense Ⅰ
乌毛蕨科 Blechnaceae
苏铁蕨 Brainea insignis Ⅱ
天星蕨科 Christenseniaceae
天星蕨 Christensenia assamica Ⅱ
桫椤科(所有种) Cyatheaceae spp. Ⅱ
蚌壳蕨科(所有种) Dicksoniaceae spp. Ⅱ
鳞毛蕨科 Dryopteridaceae
单叶贯众 Cyrtomium hemionitis Ⅱ
玉龙蕨 Sorolepidium glaciale Ⅰ
七指蕨科 Helminthostachyaceae
七指蕨 Helminthostachys zeylanica Ⅱ
水韭科 Isoetaceae
* 水韭属(所有种) Isoetes spp. Ⅰ
水蕨科 Parkeriaceae
* 水蕨属(所有种) Ceratopteris spp. Ⅱ
鹿角蕨科 Platyceriaceae
鹿角蕨 Platycerium wallichii Ⅱ
水龙骨科 Polypodiaceae
扇蕨 Neocheiropteris palmatopedata Ⅱ
中国蕨科 Sinopteridaceae
中国蕨 Sinopteris grevilleoides Ⅱ
裸子植物 Gymnospermae
三尖杉科 Cephalotaxaceae
贡山三尖杉 Cephalotaxus lanceolata Ⅱ
蓖子三尖杉 Cephalotaxus oliveri Ⅱ
柏科 Cuupressaceae
翠柏 Calocedrus macrolepis Ⅱ
红桧 Chamaecyparis formosensis Ⅱ
岷江柏木 Cupressus chengiana Ⅱ
巨柏 Cupressus gigantea Ⅰ
福建柏 Fokienia hodginsii Ⅱ
朝鲜崖柏 Thuja korraiensis Ⅱ
苏铁科 Cycadaceae
苏铁属(所有种) Cycas spp. Ⅰ
银杏科 Ginkgoaceae
银杏 Ginkgo biloba Ⅰ
松科 Pinaceae
百山祖冷杉 Abies beshanzuensis Ⅰ
秦岭冷杉 Abies chensiensis Ⅱ
梵净山冷杉 Abies fanjingshanensis Ⅰ
元主山冷杉 Abies yuanbaoshanensis Ⅰ
资源冷杉(大院冷杉) Abies ziyuanensis Ⅰ
银杉 Cathaya argyrophylla Ⅰ
台湾油杉 Keteleeria davidiana var. formosana Ⅱ
海南油杉 Keteleeria hainanensis Ⅱ
柔毛油杉 Keteleeria pubescens Ⅱ
太白红杉 Larix chinensis Ⅱ
四川红杉 Larix mastersiana Ⅱ
油麦吊云杉 Picea brachytyla var. complanata Ⅱ
大果青扦 Picea neoveitchii Ⅱ
兴凯赤松 Pinus densiflora var. ussuriensis Ⅱ
大别山五针松 Pinus fenzeliana var. dabeshanensis Ⅱ
红松 Pinus koraiensis Ⅱ
华南五针松(广东松) Pinus kwangtungensis Ⅱ
巧家五针松 Pinus squamata Ⅰ
长白松 Pinus sylvestris var.sylvestriformis Ⅰ
毛枝五针松 Pinus wangii Ⅱ
金钱松 Pseudolarix amabilis Ⅱ
黄杉属(所有种) Pseudotsuga spp. Ⅱ
红豆杉科 Taxaceae
台湾穗花杉 Amentotaxus formosana Ⅰ
云南穗花杉 Amentotaxus yunnanensis Ⅰ
白豆杉 Pseudotaxus chienii Ⅱ
红豆杉属(所有种) Taxus spp. Ⅰ
榧属(所有种) Torreya spp. Ⅱ
杉科 Taxodiaceae
水松 Glyptostrobus pensilis Ⅰ
水杉 Metasequoia glyptostroboides Ⅰ
台湾杉(秃杉) Taiwania cryptomerioides Ⅱ
被子植物 Angiospermae ┃
芒苞草科 Acanthochlamydaceae
芒苞草 Acanthochlamys bracteata Ⅱ
槭树科 Aceraceae
梓叶槭 Acer catalpifolium Ⅱ
羊角槭 Acer yangjuechi Ⅱ
云南金钱槭 Dipteronia dyerana Ⅱ
泽泻科 Alismataceae
* 长喙毛茛泽泻 Ranalisma rostratum Ⅰ
* 浮叶慈菇 Sagittaria natans Ⅱ
夹竹桃科 Apocynaceae
富宁藤 Parepigynum funingense Ⅱ
蛇根木 Rauvolfia serpentina Ⅱ
萝摩科 Asclepiadaceae
驼峰藤 Merrillanthus hainanensis Ⅱ
桦木科 Betulaceae
盐桦 Betula halophila Ⅱ
金平桦 Betula jinpingensis Ⅱ
普陀鹅耳枥 Carpinus putoensis Ⅰ
天台鹅耳枥 Carpinus tientaiensis Ⅱ
天目铁木 Ostrys rehderiana Ⅰ
伯乐树科 Bretschneideraceae
伯乐树(钟萼木) Bretschneidera sinensis Ⅰ
花蔺科 Butomaceae
* 拟花蔺 Butomopsis latifolia Ⅱ
忍冬科 Caprifoliaceae
七子花 Heptacodium miconioides Ⅱ
石竹科 Caryophyllaceae
金铁锁 Psammosilene tunicoides Ⅱ
卫矛科 Celastraceae
膝柄木 Bhesa sinensis Ⅰ
十齿花 Dipentodon sinicus Ⅱ
永瓣藤 Monimopatalum chinense Ⅱ
连香树科 Cercidiphyllaceae
连香树 Cercidiphyllum japonicum Ⅱ
使君子科 Combretaceae
萼翅藤 Calycopteris floribuunda Ⅰ
千果榄仁 Terminaila myriocarpa Ⅱ
菊科 Compositae
* 画笔菊 Ajaniopsis penicilliformis Ⅱ
* 革苞菊 Tugarinovia mongolica Ⅰ
四数木科 Datiscaceae
四数木 Tetrameles nudiflora Ⅱ
龙脑香科 Dipterocarpaceae
东京龙脑香 Dipterocarpus retusus Ⅰ
狭叶坡垒 Hopea chinensis Ⅰ
无翼坡垒(铁凌) Hopea exalata Ⅱ
坡垒 Hopea hainanensis Ⅰ
多毛坡垒 Hopea mollissima Ⅰ
望天树 Parashorea chinensis Ⅰ
广西青梅 Vatica guangxiensis Ⅱ
青皮(青梅) Vatica mangachapoi Ⅱ
茅膏菜科 Droseraceae
* 貉藻 Aldrovanda vesiculosa Ⅰ
胡颓子科 Elaeagnaceae
翅果油树 Elaeagnus mollis Ⅱ
大戟科 Euphorbiaceae
东京桐 Deutzianthus tonkinensis Ⅱ
壳斗科 Fagaceae
华南锥 Castanopsis concinna Ⅱ
台湾水青冈 Fagus hayatae Ⅱ
三棱栎 Formanodendron doichangensis Ⅱ
瓣鳞花科 Frankeniaceae
* 瓣鳞花 Frankenia pulverulenta Ⅱ
龙胆科 Gentianaceae
* 辐花 Lomatogoniopsis alpina Ⅱ
苦苣苔科 Gesneriaceae
瑶山苣苔 Dayaoshania cotinifofia Ⅰ
单座苣苔 Metabriggsia ovalifolia Ⅰ
秦岭石蝴蝶 Petrocosmea qinlingensis Ⅱ
报春苣苔 Primulina tabacum Ⅰ
辐花苣苔 Thamnocharis esquirolii Ⅰ
禾本科 Gramineae
酸竹 Acidosasa chinensis Ⅱ
* 沙芦草 Agropyron mongolicum Ⅱ
* 异颖草 Anisachne gracilis Ⅱ
* 短芒披碱草 Elymus breviarristatus Ⅱ
* 无芒披碱草 Elymus submuticus Ⅱ
* 毛披碱草 Elymus villifer Ⅱ
* 内蒙古大麦 Hordeum innermongoilcum Ⅱ
* 药用野生稻 Oryza officinails Ⅱ
* 普通野生稻 Oryza rufipogon Ⅱ
* 四川狼尾草 Pennisetum sichuanense Ⅱ
* 华山新麦草 Psathyrostachys huashanica Ⅰ
* 三蕊草 Sinochasea trigyna Ⅱ
* 拟高梁 Sorghum propinquum Ⅱ
* 箭叶大油芒 Spodiopogon sagittifolius Ⅱ
* 中华结缕草 Zoysia sinica Ⅱ
小二仙草科 Haloragidaceae
* 乌苏里狐尾藻 Myriophyllum ussuriense Ⅱ
金缕梅科 Hamamelidaceae
山铜材 Chunia bucklandioides Ⅱ
长柄双花木 Disanthus cercidifolius var.longipes Ⅱ ┃
半枫荷 Semiliquidambar cathayensis Ⅱ
银缕梅 Shaniodendron subaequalum Ⅰ
四药门花 Tetrathyrium subcordatum Ⅱ
水鳖科 Hydrocharitaceae
* 水菜花 Ottelia cordata Ⅱ
唇形科 Labiatae
子宫草 Skapanthus oreophilus Ⅱ
樟科 Lauuraceae
油丹 Alseodaphne hainanensis Ⅱ
樟树(香樟) Cinnamomum camphora Ⅱ
普陀樟 Cinnamomum japonicum Ⅱ
油樟 Cinnamomum longepaniculatum Ⅱ
卵叶桂 Cinnamomum rigidissimum Ⅱ
润楠 Machilus nanmu Ⅱ
舟山新木姜子 Neolitsea sericea Ⅱ
闽楠 Phoebe bournei Ⅱ
浙江楠 Phoebe chekiangensis Ⅱ
楠木 Phoebe zhennan Ⅱ
豆科 Leguminosae
* 线苞两型豆 Amphicarpaea linearis Ⅱ
黑黄檀(版纳黑檀) Dalbergia fusca Ⅱ
降香(降香檀) Dalbergia odorifera Ⅱ
格木 Erythrophleum fordii Ⅱ
山豆根(胡豆莲) Euchresta japonica Ⅱ
绒毛皂荚 Gleditsia japonica var. velutina Ⅱ
* 野大豆 Glycine soja Ⅱ
* 烟豆 Glycine tabacina Ⅱ
* 短绒野大豆 Grmosia tomentella Ⅱ
花榈木(花梨木) Ormosia henryi Ⅱ
红豆树 Ormosia hosiei Ⅱ
缘毛红豆 Ormosia howii Ⅱ
紫檀(青龙木) Pterocarpus indicus Ⅱ
油楠(蚌壳树) Sindora glabra Ⅱ
任豆(任木) Zenia insignis Ⅱ
狸藻科 Lentibulariaceae
* 盾鳞狸藻 Utricularia punctata Ⅱ
木兰科 Magnoliaceae
长蕊木兰 Alcimandra cathcardii Ⅰ
地枫皮 Illicium difengpi Ⅱ
单性木兰 Kmeria septentrionalis Ⅰ
鹅掌楸 Liriodendron chinense Ⅱ
大叶木兰 Magnolia henryi Ⅱ
馨香玉兰 Magnolia odoratissima Ⅱ
厚朴 Magnolia officinalis Ⅱ
凹叶厚朴 Magnolia officinalis subsp. biloba Ⅱ
长喙厚朴 Magnolia rostrata Ⅱ
圆叶玉兰 Magnolia sinensis Ⅱ
西康玉兰 Magnolia wilsonii Ⅱ
宝华玉兰 Magnolia zenii Ⅱ
香木莲 Manglietia aromatica Ⅱ
落叶木莲 Manglietia decidua Ⅰ
大果木莲 Manglietia grandis Ⅱ
毛果木莲 Manglietia hebecarpa Ⅱ
大叶木莲 Manglietia megaphylla Ⅱ
厚叶木莲 Manglietia pachyphylla Ⅱ
华盖木 Manglietiastrum sinicum Ⅰ
石碌含笑 Michelia shiluensis Ⅱ
峨眉含笑 Michelia wilsonii Ⅱ
峨眉拟单性木兰 Parakmeria omeiensis Ⅰ
云南拟单性木兰 Parakmeria yunnanensis Ⅱ
合果木 Paramichelia baillonii Ⅱ
水青树 Tetracentron sinense Ⅱ
楝科 Meliaceae
粗枝崖摩 Amoora dasyclada Ⅱ
红椿 Toona ciliata Ⅱ
毛红椿 Toona ciliata var. pubescens Ⅱ
防己科 Menispermaceae
藤枣 Eleutharrhena macrocarpa Ⅰ
肉豆蔻科 Myristicaceae
海南风吹楠 Horsfieldia hainanensis Ⅱ
滇南风吹楠 Horsfieldia tetratepala Ⅱ
云南肉豆蔻 Myristica yunnanensis Ⅱ
茨藻科 Najadaceae
* 高雄茨藻 Najas browniana Ⅱ
* 拟纤维茨藻 Najas pseudogracillima Ⅱ
睡莲科 Nymphaeaceae
* 莼菜 Brasenia schreberi Ⅰ
* 莲 Nelumbo nucifera Ⅱ
* 贵州萍逢草 Nuphar bornetii Ⅱ
* 雪白睡莲 nymphaea candida Ⅱ
蓝果树科 Nyssaceae
喜树(旱莲木) Camptotheca acuminata Ⅱ
珙桐 Davidia involucrata Ⅰ
光叶珙桐 Davidia involucrata var.vilmoriniana Ⅰ
云南蓝果树 Nyssa yunnanensis Ⅰ
金莲木科 Ochnaceae
合柱金莲木 Sinia rhodoleuca Ⅰ
铁青树科 Olacaceae
蒜头果 Malania oleifen Ⅱ
木犀科 Oleaceae
水曲柳 Fraxinus mandshurica Ⅱ
棕榈科 Palmae
董棕 Caryota urens Ⅱ
小钩叶藤 Plectocomia microstachys Ⅱ
龙棕 Trachycarpus nana Ⅱ
罂粟科 Papaveraceae
* 红花绿绒蒿 Meconopsis punicea Ⅱ
斜翼科 Plagiopteraceae
斜翼 Plagiopteron suaveolens Ⅱ
川苔草科 Podostemaceae
* 川藻(石蔓) Terniopsis sessilis Ⅱ
蓼科 Polygonaceae
* 金荞麦 Fagopyrum dibotrys Ⅱ
报春花科 Primulaceae
* 羽叶点地梅 Pomatosace filicula Ⅱ
毛茛科 Ranunculaceae
粉背叶人字果 Dichocarpuum hypoglaucum Ⅱ
独叶草 Kingdonia uniflora Ⅰ
马尾树科 Rhoipteleaceae
马尾树 Rhoiptelea chiliantha Ⅱ
茜草科 Rubiaecae
绣球茜 Dunnia sinensis Ⅱ
香果树 Emmenopterys henryi Ⅱ
异形玉叶金花 Mussaenda anomala Ⅰ
丁茜 Trailliaedoxa gracilis Ⅱ
芸香科 Rutaceae
黄檗(黄菠椤) Phellodendron amurense Ⅱ
川黄檗(黄皮树) Phellodendron chinense Ⅱ
杨柳科 Salicaceae
钻天柳 Chosenia arbutifolia Ⅱ
无患子科 Sapindaceae
伞花木 Madhuca hainanensis Ⅱ
掌叶木 Madhuca pasquieri Ⅱ
山榄科 Sapotaceae
海南紫荆木 Kirengeshoma palmata Ⅱ
柴荆木 Platycrater arguta Ⅱ
虎耳草科 Saxifragaceae
黄山梅 Kirengeshoma palmata Ⅱ
蛛网萼 Platycrater arguta Ⅱ
冰沼草科 Scheuchzeriaceae
* 冰沼草 Scheuchzeria palustris Ⅱ
玄参科 Scrophulariaceae
* 胡黄连 Neopicrorhiza scrophulariiflora Ⅱ
呆白菜(崖白菜) Triaenophora rupestris Ⅱ
茄科 Solanaceae
* 山莨菪 Anisodus tanguticus Ⅱ
黑三棱科 Sparganiaceae
* 北方黑三棱 Sparganium hyperboreum Ⅱ
梧桐科 Sterculiaceae
广西火桐 Erythropsis kwangsiensis Ⅱ
丹霞梧桐 Firmiana danxiaensis Ⅱ
海南梧桐 Firmiana hainanensis Ⅱ
蝴蝶树 Heritiera parvifolia Ⅱ
平当树 Paradombeya sinensis Ⅱ
景东翅子树 Pterospermum kingtungense Ⅱ
勐仑翅子树 Pterospermum menglunense Ⅱ
安息香科 Styracaceae
长果安息香 Changiostyrax dolichocarpa Ⅱ
秤锤树 Sinojackia xylocarpa Ⅱ
瑞香科 Thymelaeaceae
土沉香 Aquilaria sinensis Ⅱ
椴树科 Tiliaceae
柄翅果 Burretiodendron esquirolii Ⅱ
蚬木 Burretiodendron hsienmu Ⅱ
滇桐 Craigia yunnanensis Ⅱ
海南椴 Hainania trichosperma Ⅱ
柴椴 Tilia amurensis Ⅱ
菱科 Trapaceae
* 野菱 Trapa incisa Ⅱ
榆科 Ulmaceae
长序榆 Ulmus elongata Ⅱ
榉树 Zelkova schneideriana Ⅱ
伞形科 Umbelliferae
* 珊瑚菜(北沙参) Glehnia littoralis Ⅱ
马鞭草科 Verbenaceae
海南石梓(苦梓) Gmelina hainanensis Ⅱ
姜科 Zingiberaceae
茴香砂仁 Etlingera yunnanense Ⅱ
拟豆蔻 Paramomum petaloideum Ⅱ
长果姜 Siliquamomum tonkinense Ⅱ
念珠藻科 Nostocaceae
* 发菜 Nostoc flagelliforme Ⅱ
真菌 Eumycophyta
麦角菌科 Clavicipitaceae
* 虫草(冬虫夏草) Cordyceps sinensis Ⅱ
口蘑科(白蘑科) Tricholomataceae
松口蘑(松茸) Tricholoma matsutake Ⅱ
传统文化的反思与中国民法法典化
曹诗权 陈小君 高飞*
中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程,而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设,必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。近几年民法学界对罗马法及其后继之典范——法、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。与此相反,关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。
一、传统文化是中国民法法典化的社会基础
在整个民法法系的历史中,民法典诞生的深远意义是无以伦比的。民法典的问世,开辟了一个新纪元,整个民法法系都因而产生了深刻的变化。美国人Charles
Sherman说:“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需要,披上了现代语言的外衣。”①这一说法似有言过其实之嫌,但却是切中要害的。无论是1804年的拿破仑法典、1889年的西班牙民法典、1896年的德国民法典、1942年的意大利民法典,还是1855年的智利民法典、1916年的巴西民法典和1898年的日本民法典,无不是沿袭罗马法而缘起、生成和发展的。因此,我国学者认为,实现民法法典化离不开罗马法所明示的历史轨迹,需要大兴罗马法传播研究之风,充分利用罗马法留给后世的宝贵遗产。我们承认,制定中国民法典必须继受罗马法传统,已成为法学界不争之事实。但不容忽视的是:“法与文化是不可分割的。”②每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。中国古代法和罗马法之所以不可同日而语,其根本就在于民族文化的差异。孟德斯鸠曾经说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”③因为法律受到地理环境、历史、政治、道德、风俗、习惯等因素的影响,因此,“法律的继受并不像进口物品那样简单,外来的法律文化不可能轻易地取代传统法律文化的地位。”④从日本继受西方法后的情况来看,传统的法律文化并没有简单地随着西化的近代法体制的建立而立即消亡,反而依然顽强地滞留于人们的意识深处,并在某些领域决定着人们对待法律问题的态度。
德国法学家萨维尼认为法和法律制度像语言和艺术一样都是各民族自身文化的体现,它是由内部力量推动,并非由立法者专断的意志来推动的。⑤一个民族的文化不同于另一个民族的文化。每个社会的文化都有其独特性,它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。一个民族的文化积淀于其习惯之中,所以习惯对法有着重要的影响和制约作用。⑥因此,法国民法典的思想和概念虽是18世纪启蒙运动的自然法思想的产儿,但对于历史连续性价值的关注却在法典的实际草拟中占有了优势。⑦而德国民法典在制定时受到强调“民族精神”的历史法学派的影响,是广大市民阶层和普鲁士集权国家的保守势力在德意志帝国的民族国家范围内取得妥协的结果。尽管如此,奥托·冯·基尔克还在一篇充满激情的论战文章里抨击法典忽视了德意志民族中许多有生命力的日耳曼源流的法律传统,并且贬斥了传统的、社会和家庭法的及民族习俗的拘束和信托关系。⑧当然,法国民法典和德国民法典都不可避免地存在缺陷,但不可否认的是,两部法典在立法技术、法律体系、法典内容等诸方面取得了巨大成功,并推动了本国经济的发展,这便是立法者注重法典化与传统文化相结合的自然结果。
作为民族文化积淀的习惯在中国古代法律构成中占有重要的地位,所以在我国近代的民事立法中,立法者尤为强调传统习惯的重要性。光绪二十八年(1902年)二月,清廷决定修律,在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中,已强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性。⑨光绪三十三年五月,新任大理院正卿张仁黼上书朝廷,请求组织人员修订法律,认为:“一国之法律,必合乎一国之民情风俗”,“凡民法、商法修订之始,皆当广为调查各省民情风俗所习为故常,而于法律不相违悖,且为法律所许者,即前条所谓不成文法,用以根据,加以制裁,而后能便民。此则编纂法典之要义也。”⑩后来,在草拟大清民律草案的过程中,传统习惯对其内容也产生了很大影响。而且,清末民事立法的指导思想和民事法律内容都为中华民国所继承。中华民国政府在起草民法典前,曾对全国各地进行了广泛的民事习惯调查。⑾可见,在我国近代民事立法进程中从来没有忽视传统文化的影响。
邓小平同志指出:“我们的现代化建设,必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设,都要注意学习和借鉴外国经验。但是,照抄照搬别国经验、别国模式,从来不能得到成功。”⑿具体运用到民法典的制定中,就是在继受和借鉴罗马法时,必须注意与中国国情相结合,否则,“即使制订出了法律,若现实中不存在推行法律的社会基础,现实中法律则只能部分实行、或者完全‘行不通’,即难以实现制约社会生活这一机制。”⒀所以,在研究移植罗马法制定民法典时,如果仅停留在目标的选择上,而不考虑引进效果,则没有任何意义。因而研究如何使被移植的法律与我国传统法律文化的协调,并发挥其功能,达到移植的预期目的更为重要。梁治平先生认为,传统“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去,同时还是个历史地存在的现在。因此,我们不但可以在以往的历史中追寻传统,而且可以在当下生活的折射里发现传统。”⒁所以,我国风俗民情的诸多特点,也是民法学者应该认真研究的。比如宗族观念、亲属关系等,在中国社会绵延千年,影响至深,这些属于中国社会的传统文化仍在影响、侵蚀和干扰着民事法律的执行。罗马法的基本原则,要在中国大地生根,必须和中国的风俗民情的实际情况相结合。正如有学者指出,从今天的观点来看,制定现代民法时,重视吸收传统习惯中的一些合理元素也是必要的。因为民法是人民群众日常生活的准则,而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则,这些准则具有稳定性和深入性的特点,吸入民法之中,有利于民法深入人心,为大众所接受掌握。⒂因此我们认为,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,当前在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度把握到:“中国传统法律文化作为人类法律文化的一支,是世界法律文化宝库中独树一帜不可多得的瑰宝。它作为一种文化成果,凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践、善于探索的胆识与智慧……它留给我们的既有千斤重负,又有万两黄金。对于历史包袱,我们应当予以科学清算,以便轻装上阵;对于宝贵的实践经验,应当借鉴、吸取和发扬,以促进当今中国的法律文化建设。”⒃
二、民法法典化过程中的传统文化反思
传统文化是中国民法法典化的社会基础,但中国古代有没有民法,此乃法学界一桩悬案。有学者从《尚书·孔传》有文:“咎单,臣名,主土地之官,作《明居民法》一篇,亡”出发,认为中国古代有民法。但无疑这并不是近代意义上的民法。民法作为表征基本部门法的概念,却非我国法律文化所固有。在中国数千年古代文明中,整个社会体系排斥着民法精神,滞碍着民法的萌生和发展,从而使民族传统文化中,民法文化显得非常落后和贫弱。在此历史氛围下,传统文化将以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法制实践的各个环节和层面,阻碍立法的创新与改革,干扰法律的操作与适用,影响法律的深层认同和社会化效果,破坏法律的应然秩序与期待价值。传统文化的这一负面效应在新中国四十多年的民法实践中已多有呈示,在现实及今后相当一段时间仍不能彻底根除。因此,在民法法典化的过程中,我们必须正视传统文化中劣性因素的存在,充分估计其消极影响,从中国古代民法不发达的社会背景中探寻传统民法文化空缺或扭曲的根源。但这是一个博大精深的恢宏命题,非本文所能透彻把握,现就一管之见,得出如下认识:
1.长期保守的自然经济抑制了民法的发展
民法传统肇始于罗马法。在古代法中,罗马法体现了简单商品经济的一般规律,因而成为商品经济条件下十分完善的法律制度;1804年法国民法典适应了资本主义自由竞争时期商品经济的发展要求;1900年施行的德国民法典则是根据资本主义从自由竞争阶段迈向垄断时期的商品经济需要制定的;而与1922年的苏俄民法典相伴的是新经济政策的产生。纵观历史上代表不同时期、各种不同类型的民法典,可以得出一个规律性的结论:尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系各不相同,但莫不与商品经济结伴而行,无疑商品经济是民法产生的经济基础,即一块天然的奠基石。
我国封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往可以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。中国地处北半球的温带,有着发展农业的良好条件,因而自古以来的生产方式决定了农耕经济的主导地位。对于广大百姓来说,土地是生存的基本条件,耕作收获是衣食的来源。如果农业凋蔽,百姓涂炭,无以为生,将会造成社会的动荡和倾覆。从所谓稳定社会、安定国家的角度出发,封建统治者须把农业放在重要地位,从而强烈地排斥商品经济。商品经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑,国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。在这种长期形成的固有观念和体制下,必然导致旧中国社会中商业法律关系的相对简单化,商品经济的近乎虚无化和小农经济思想的顽固化。与此相关的民事立法也就不可能有发达的土壤条件。
2.封建专制枷锁束缚了民法精神中权利意识的产生和传播
民法在本质上是权利法,民法的重要内容就是规制和保障民事主体的合法民事权利。民法的一切制度都是以权利为轴心建立并运转起来的,它规定了权利主体,行使权利的方式,民事权利的种类,权利保护的方式,权利保护的时间限制等内容,完全是一个以权利为中心的体系。在西文中,“法”和“权利”源出一字,因而西方法产生伊始,就被视为确定权利的标志和权利的有效保障,恰似不同社会集团之间的“政治契约”,因此获得一体遵循的效力。⒄中国古代法以刑为本,只是些禁止、命令的强制性规范。可见,中国古代之法,根本与权利无缘。而且,在封建专制之下,皇帝敕令成为最高的法律渊源,君主不受法律约束,“为君主所喜之物具有法律效力”。中世纪的国王,强大到足以宣称“朕即国家”。这种法,只能是帝王权力的延伸,是执行统治意志的强暴手段。传统中国正是一个国家权力和观念高度发达的社会,早在青铜时代,这种情况就有了相当的发展,秦、汉以后更是有增无减,君主专制主义集权日趋加强,家国一体,融家于国以及用家族本位吞并个人本位的情形和观念可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值,也必然造成这种价值观的无限扩散,以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。为此,以维护最高价值为目的的国法只可能是废私的公法。⒅另外,民事法律关系的发展还受制于维护封建专制的儒家文化中“重义轻利”、尚“公”崇“义”思想的影响。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利”,⒆孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”⒇这可以说是我国“贵义贱利”价值观的典型代表。“贵义贱利”的价值观,不仅把义利对立起来,肯定义高于利,而且认为义可以取代利。孔孟之道如此对待“利”,从而成为中国知识分子鄙视从商谋利的思想根源,形成传统的重礼轻法的观念。可见,中国的传统认识与传统社会结构,既没有提供权利的观念基础,也没有提供权利的制度基础。可以说,中国从公元前3世纪已形成了统一的多民族专制主义中央集权国家,虽历经割据,但专制主义特征不改。与之相适应的是政治权力对私人权利、对人的欲望、对人与人之间交往的限制,同时也助长了社会对法学的厌恶之风,“四海之内必有不屑以吏为师者”(沈家本语),于是,法理学也就不可能有极深研究。以此为前提,民法典的编纂自无可能,权利的法律保护当无从谈起。
3.乡土社会的浓郁气息排斥了民法存在并调整社会关系的必要
在社会学里,我们常分出两种不同性质的社会,一种并没有具体目的,只是因为在一起生长而发生的社会,一种是为了要完成一件任务而结合的社会。前者是礼俗社会(即乡土社会),后者是法理社会。在乡土社会中,生活上被土地所囿的乡民,他们平素所接触的是生而与俱的人物,正像我们的父母兄弟一般,并非由于我们选择得来的关系,而是无须选择,甚至先吾而在的一个生活环境。在一个熟悉的社会中,我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律,规矩是“习”出来的礼俗。只有在陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还怕口说无凭,画个押,签个字,这样才产生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。从基层上看去,中国社会是乡土性的,他们的活动范围有地域上的限制,在区域间接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子,这是一个“熟悉”的社会,没有陌生人的社会。(21)中国古代社会几乎是个经济与人际关系“停滞”的社会,从夏到清,悠悠数千年,虽然数十朝之更迭,但从中国专制主义的政治结构和自然经济的经济结构中,真是很难找出明显演化或社会大动荡、大跃进的痕迹。因此,对古代中国人来说,诉讼是道德败坏的表现。古代中国人眼中,“讼”特别是打官司即为不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为的参加者时,常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词,以示鄙弃。如“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等等便是。(22)在司法方面,官府对参与解决民事纠纷态度冷漠,中国的“非讼”、“无讼”的对象主要是民事诉讼而非刑事诉讼。(23)这样,带有较广泛民族性的漠视民事法律关系的态度,怎么会不影响到民法这一权利法、人法的弘扬光大呢?
4.宗法制的家庭本位抹杀了作为民事主体之个人的合理存在
中国早期国家既不是生产工具改进、生产力提高的结果,也不是同一社会内两大集团相互妥协的产物,而是由战争中氏族族长权力扩大所演变来的。其结果,既不是氏族组织先从内部瓦解,也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之,而是出现了一种氏族与国家的混合体,一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。(24)在这早熟的制度中,以国家和氏族为其本位,而国家和家庭是同构的,国家不过是家族的放大。(25)中国传统文化对于个人与群体的关系,主要强调的是后者而不是前者,个体在群体中是渺小的、微不足道的,群体是目标,是最高的存在。重视群体价值而忽视、贬低个人价值,必然以各种纲常规范来束缚人们的思想和行为,压抑人们的欲望和创造性,把个体淹没在群体之中,从而消解了个人价值。(26)尽管古代中国的礼强调“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”,但区分人的贵贱上下、尊卑长幼亲疏的等级是礼的内在精神,所以君、父、夫的权力以义务为前提条件,且天经地义,必然如此。正如汉儒董仲舒说:“天子受命于天,诸侯受命于天子,子受命于父,臣受命于君,妻受命于夫。诸所命者,其尊皆天地,虽谓受命于天亦可。”(27)在这里,作为自在本体的“天”才是一切权利的主体,君、父、夫的权力皆是为了履行天命的义务,君父的权力是以服从天命的义务为前提的。如果他们不履行“天”所规定的义务,作为权利主体的天命将剥夺君、父、夫的权力。(28)故董仲舒又强调:“故其(指君主)德足以安乐民者,天予之;其恶足以贼害民者,天夺之。”(29)从上可知,在古代中国连平等权利主体这个前提都不存在,又怎么会产生保障权利的民法呢?所以,在宗法统治下的中国,个人权利很难成为法律终极关怀的对象。而且,宗法制度的根深蒂固,也从地域和人际网络上束缚了民法的发展。加之由宗法制度衍生出的礼的包容性调节作用和最初的法律规范往往民刑不分之事实,使得萌芽中的民事法律规范在最初阶段便被淹没在宗法制度下的礼与刑之中,失去了它独立发展的机会与可能。(30)
当然,导致中国古代法不发达的原因很多,譬如法律之陈陈相因、保守、孤立和自我封闭;强大的皇权效应无从控制的自我膨胀;无所不在的习惯法的顽强生命力;儒家文化主流影响下的传统法律思想的反叛者极少等,均是造就身份不平等,充满了权利差别的中国古代法的缘由。而以上四个方面恐更占主导地位。
三、传统文化基础上的民法法典化
中国传统文化及其赖以存续的社会母体从深层扼制了商品交换和市场竞争,否定了以自由、平等、私权、效益为内核的市民社会价值法则,使中国民法文化先天不足,后天不良,相沿数千年难有进展,从而中国民法的法典化、现代化不能寄望于固有法传统。但是,亦不能因此而全盘抛弃传统文化。应该看到,“中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,是特定社会历史条件的必然产物,具有‘不得不然’的历史‘合理性’”,(31)也具有积极的正面效应和古为今用的实践价值,仅就民法法典化来看,可例举四点:
1.中国民法典在伸张个人权利保护的同时,应注意吸纳传统文化中的“集体主义”精神。“中国传统法律文化的总体精神即‘集体本位’。简言之,就是在确认社会总体利益的前提下来规定一般个人的权利和义务,而不是从确认个人的权利义务出发,来维护社会秩序。”(32)在漫长的社会变迁中,这种集体本位虽经历了神本位——家本位——国本位——国、家本位——国、社会本位的不断演化,(33)但其共同指向都是要求一切社会规范通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序,或者说,从维护社会整体安宁的角度出发,来设计个人的权利。抛开这一价值本位的阶级属性和宗法特点不谈,应该承认,它在一定程度上迎合了现代民法发展的趋向——从近代民法的纯个人本位走向个人与社会双重本位。对现代民法的这一发展,有学者将其概括为四个方面:一是由近代民法抽象的人格演变为现代民法的具体的人格。即现代民法在维持关于抽象的人格规定的同时,又从抽象的法人格中,分化出若干具体的人格。通过对以具体人格为标志的特殊主体的保护,实现民法的实质性正义,维护社会利益。二是从财产权保护的绝对化归入财产所有权的限制。即确认财产所有权具有社会性,对土地所有权和使用权设置公法规则措施,要求权利行使遵循诚实信用原则,禁止权利滥用。三是由私法自治走向对意思自治、契约自由的限制。其表现包括公法上对交易的规制,即所谓“私法的公法化”,在民法上通过诚实信用原则、公序良俗原则对契约自由加以约束,以及由法律直接规定某些契约条款无效等。四是由自己责任发展为社会责任。即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则,但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任,此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。(34)这四个方面既是现代民法基本模式的高度概括,同时也是民法之社会本位倾向的主要表现。
中国民法典既然准备于跨世纪的时代,则不应完全重踏西方近代民法之路,而应从一开始就与现代民法的发展合拍同步,“同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命”,(35)在充分伸张个人权利保护之民法精神的同时,弘扬民族文化中集体——社会本位之优秀品质,使个人与社会双重利益在民法中得到衡平与兼顾。其社会本位属性在民法法典化的操作中应注重兼顾宏观和微观两个方面。在宏观上,必须明确确定诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则。在微观上即各项民事法律制度中,要具体反映其精神,配置相应的法律规范。例如,在民事主体体系中,要注意对消费者、劳动者等特殊身份的社会群体的保护;在物权中,健全法定优先权制度,对所有权人及他物权人的权利给予必要限制;在合同制度中,加强合同的适度管理和意思自治的必要限制;在知识产权中,协调科学文化技术发展、精神文明建设与权利保护的关系;在继承法中,建立“特留份”制度,限制遗嘱自由,等等。但须注意,“社会主义国家民法,曾经在一个相当长的时期忽视公民的权利和利益,片面强调国家、社会利益,在法律思想上表现为彻底的社会本位。我国有长达数千年的义务本位法制传统,个人观念、权利观念十分薄弱。加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路,尤其是从反右斗争至文革这一段,片面强调国家和社会利益,否定个人利益和个人权利,已趋于极端的社会本位。有鉴于此,我国制定民法典应突出权利本位,强调对公民合法权益的保护,在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之,民法典应体现权利本位与社会本位相结合,以权利本位为主,社会本位为辅的立法思想。”(36)
2.中国民法典在贯彻意思自治原则的同时,应注意继承传统文化中的伦理化善良风俗。按照私法自治原则,市场经济活动及其他民事活动,应由立于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系,非基于正当的重大事由,国家不应加以干涉。公共秩序和善良风俗,属于国家一般利益及社会一般道德准则,毫无疑问为正当的重大事由。以公序良俗限制私法自治原则的范围,乃是罗马法以来公认之法则。但在法国民法典制定时代,不过是对契约自由原则作例外的限制,其适用范围较窄,而在今日,作为社会本位法律思想的表现之一,公序良俗已成为支配全私法领域的基本原则。(37)目前,在市场经济条件下,公序良俗原则发挥着协调衡平当事人之间的利益冲突、确立健康公正的市场交易秩序的重要机能。法国民法典、德国民法典、日本民法典均对此作了规定。
构成公序良俗中的善良风俗,学者谓之为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德,(38)或指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求,它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”,从而应将这种伦理要求补充地予以规范化,禁止逾越。(39)以道德、伦理为其核心的善良风俗,民族文化或传统的积淀,更是一种不可超越的法文化源流,对社会具有直接或间接的施控和调节作用,甚而成为法律规范社会化的原动力。在中华民族的传统文化中,公序良俗不仅在家庭、亲属等身份关系中有详尽周密的反映,而且被扩展和浓缩于各种社会关系中,成为维护社会秩序、调整人与人之间关系的重要的伦理化规范。这种伦理化规范经过数千年的沿袭,作为“传统并不只是一般民众的意识,它还是整个民族的意识和无意识,因此在中国人的社会生活中处处可见其印证”。(40)所以,在我国民法法典化的过程中,贯彻私法之意思自治原则的同时,不可忽视传统伦理的惯性作用,要注意继承传统文化中伦理化的善良风俗,这将是中国民法获得社会认同、实现社会化的基本保证和生命力之所在。
3.中国民法典在追求技术上的完备周密的同时,应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于中国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性,确立社会习惯对民法的补充渊源地位。在人们法律意识日益提高,而法治建设尚不完善以及民事经济纠纷中的新情况和新问题又层出不穷的今天,“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上说,任何法律都是千疮百孔的。”(41)所以,在这种情况下,如果在法律无明文规定,且依现存之法律条文解释有不能知悉其法意所在时,应适当允许法官慎重采用作为传统文化内容之一的习惯为裁判的依据,故习惯在法律所未规定之事项上有补充之效力。但这里所说的习惯是指社会生活中,普通一般人确信其有拘束力,人人必须遵守,维护共同生活者,即习惯法。(42)在我国民法典中,确立不阻碍民法发展的传统习惯的补充渊源地位甚为重要。其一,它可突破我国法律的封闭体系,使一些新思想、新观念渗透到法律中去,从而为法律的发展、创新开辟不尽的源泉。其二,当事人在民事活动中对习惯的选择以及法官在审判中对习惯的适用,保障了当事人的意思自治,扩大了法官的自由裁量权,极大地增进了民法适应社会生活的能力。
(43)另一方面,对于民间长期沿用、行之有效的习惯可直接吸收到法律规范之中,实现习惯的法律化、规范化。一个国家的成文法典,其内容或多或少都应包含有由习惯法上升到成文法的转化,这不仅是习惯的运行规律,也是成文法的社会基础使然。中国曾数千年没有专门民法典但民事关系仍不失运行有序,其中形成的习惯法博大精深,值得在制定民法典时加以借鉴、提炼和升华,使之发扬光大。
4.中国民法典在致力于系统化成文法的同时,应注意坚持传统文化中的“混合法”优势。武树臣先生精辟地指出:“就法律文化的宏观样式而论,中华民族经过数千年的法律实践活动,摸索并总结出了独树一帜的法律工作程序——‘混合法’。”“‘混合法’样式概括了中国法律实践活动的总体姿态,它是中华民族智慧的结晶,也是法律实践活动客观规律性的体现。‘混合法’是中国传统法律文化的骄傲,也是世界法律文化的宝贵财产。200年来,世界法律文化不仅在内容上而且也在形式上出现并持续着新的方向,这就是成文法型的大陆法系与判例型的英国法系的相互靠拢。”因而,“世界法律文化的共同趋势是‘混合法’,这是人类法律实践活动从单一型走向融合型的必然规律。我们面对世界法律文化发展的大势,回顾中国传统法律文化的漫长历程,应当提高民族自尊心和自信心,努力挖掘和总结中国古已有之的宝贵财富,使之发扬光大,为当今法律文化建设事业服务。”(44)