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重庆市司法局关于律师执业证管理的实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:39:51  浏览:9858   来源:法律资料网
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重庆市司法局关于律师执业证管理的实施办法

重庆市司法局


重庆市司法局关于律师执业证管理的实施办法

渝司发[2001]19号


第一条 为规范律师执业证的申领、发放、注册等工作,根据《中华人民共和国律师法》和司法部《律师执业管理办法》、《兼职从事律师职业人员管理办法》的有关规定,结合重庆市律师工作实际,制定本办法。

第二条 律师执业证是律师执业的有效证件。
律师执业,应当依照本办法领取律师执业证。未持有律师执业证的人员,不得以律师名义从事活动。

第三条 重庆市司法局是重庆市辖区内律师执业管理机关。

第四条 拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取专职律师执业证:
(一)具有律师资格;
(二)无其他职业;
(三)在律师事务所连续实习满一年,经考核合格;
(四)品行良好。

第五条 具备下列条件,可以申请领取兼职律师执业证:
(一)具备律师资格;
(二)所在单位允许兼职从事律师职业;
(三)在律师事务所连续实习满一年,经考核合格;
(四)品行良好;
(五)符合律师执业的其他规定。
国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。

第六条 律师事务所兼职律师的数量不得超过本所专职律师的数量。

第七条 申请领取专职律师执业证的人员,应当提交下列材料:
(一)按要求填写《律师执业证登记表》一式三份(市直属律师事务所一式二份);
(二)律师资格证书原件及复印件;
(三)实习律师所在的律师事务所出具的实习鉴定意见;
(四)与律师事务所签订的聘用合同;
(五)劳动人事部门出具的无职业证明或人才交流中心的档案存放证明,离退休人员需提供离退休证的原件及复印件;
(六)身份证原件及复印件;
(七)县级以上人民医院出具的健康证明;
(八)小二寸免冠照片二张。

第八条 申请领取兼职律师执业证的人员,除提交前条中(一)、(二)、(三)、(四)、(六)、(七)、(八)项所规定的材料外,本人所在单位必须在《律师执业证登记表》的有关栏目里签署“同意从事兼职律师职业,承担医疗、保险和福利等费用”的意见,同时加盖法人公章。

第九条 申请人应当在住所地(户籍在主城区即渝中区、江北区、南岸区、九龙坡区、大渡口区、沙坪坝区、巴南区、渝北区范围内视为同一住所地)所在律师事务所申请执业。

第十条 申请人符合领取执业证条件,且提交材料合格的,由律师事务所报主管司法局审查。
1、区县(市)司法局应在收到申请材料15日内提出审查意见,并上报重庆市司法局。
2、重庆市司法局对申请材料进行审核,符合规定条件的,自收到申请材料之日起30日内颁发律师执业证;不符合规定条件的,不予颁发律师执业证,由报送材料的律师事务所通知申请人。

第十一条 在外省(自治区、直辖市)取得律师资格,有执业经历,拟在重庆市申请领取律师执业证的人员,应具备硕士研究生以上学历或高级职称。但有特殊业务专长的,为照顾亲属关系到我市定居的、在外省市考取律师资格而户籍在重庆的不在此限。
外省(自治区、直辖市)律师申请在我市执业的,应提交下列材料:
1、本办法第六条、第八条规定的材料;
2、原省(自治区、直辖市)司法厅(局)出具的律师执业档案材料和执业表现证明;
3、没有执业经历的,应提交原省(自治区、市)司法厅(局)出具的律师资格档案材料。

第十二条 领取律师执业证的人员,应当同时到重庆市律师协会办理入会登记手续。

第十三条 有下列情形之一的,不予颁发律师执业证:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;
(三)被开除公职或者被吊销律师执业证的。

第十四条 申请人对不予颁发律师执业证不服的,可以在收到通知之日起60日内申请行政复议。

第十五条 律师执业证每年三月至五月注册一次,未经注册的无效。

第十六条 律师办理执业证年度注册,由所在律师事所向主管司法局申报注册材料。主管司法局提出审查意见后,上报重庆市司法局登记注册。
律师办理执业证年度注册,除按规定填写《律师执业证年度注册审核登记表》外,还应提交下列材料:
(一)年度工作总结;
(二)遵守律师职业道德和执业纪律的情况报告;
(三)完成业务培训的证明;
(四)律师协会出具的履行章程规定义务的证明;
(五)重庆市司法局要求提交的其他材料。
对于提交材料不合格的,重庆市司法局应当退回,要求补充材料。

第十七条 符合注册条件的,重庆市司法局自收到申请注册材料之日起15日内,依照本办法办理注册手续。
因特殊情况,不能按时注册的,经重庆市司法局批准,可以延期注册。

第十八条 有下列情况之一的,重庆市司法局可以决定暂缓注册,并通知该律师所在的律师事务所:
(一)因违反律师执业纪律受到停业处罚,处罚期未满的;
(二)所在律师事务所因违反执业纪律被处以停业整顿,处罚期未满的;
(三)所在的律师事务所被暂缓年检的;
(四)有法律法规规定的暂时不能从事律师职业情况的。

第十九条 暂缓注册的原因消失后,由本人申请,重庆市司法局核准后办理注册手续。

第二十条 每年注册结束后,对于准予注册的律师,重庆市司法局交有关媒体上予以公告。

第二十一条 律师受停业处罚的,由所在的律师事务所收回律师执业证上交主管司法局,处罚期满后发还。
律师被吊销律师执业证的,主管司法局应责成所在的律师事务所收缴其律师执业证,上交重庆市司法局予以注销。拒绝交出律师执业证的,由重庆市司法局公告注销,公告费由所在的律师事务所承担。

第二十二条 律师执业证损坏或遗失的,由所在的律师事务所向重庆市司法局申请换领或补发。律师执业证损坏的,应交回原律师执业证;律师执业证遗失的,应在有关媒体上刊登遗失声明。

第二十三条 律师与所在的律师事务所签订的聘用合同期满或与律师事务所解除聘用合同,同时对案件、财务交结清楚的,可以申请转所执业。

律师住所地未改变的,转所只能在住所地内的律师事务所之间进行;住所地改变的,律师可申请到新住地的律师事务所执业,但主城区以外的律师申请到主城区内的律师事务所执业,必须经原执业地的主管司法局同意。

第二十四条 律师转所应按照以下程序进行:
1、律师聘用期满或律师事务所解除聘用应将本人的律师执业证交回原所。原所应在15日内出具该律师在本所执业期间的表现和案件、财务是否交结清楚等情况的书面报告,并将上述材料与律师执业证一起报重庆市司法局。逾期不报则视为该律师的表现良好且案件、财务已交结清楚。
2、如原所在出具的书面报告中认为该律师在本所执业期间表现差或有违纪现象,或案件、财务未交结清楚,重庆市司法局应进行调查处理,在调查处理结束前,该律师不得继续执业。
3、律师欲到其他律师事务所执业的,由拟转入的律师事务所将《律师申请转所执业审批表》和与该律师签订的聘用合同等相关材料报送主管司法局,主管司法局经审查后上报重庆市司法局。重庆市司法局应在30日内作出批准或不批准的决定。

第二十五条 《律师执业证登记表》、《律师执业证年度注册审核登记表》、《律师执业证遗失补发登记表》、《律师申请转所执业审批表》由重庆市司法局制作。

第二十六条 本办法由重庆市司法局负责解释。

第二十七条 本办法自公布之日起施行。原《重庆市司法局关于律师执业管理的实施办法》(渝司发[1999]10号附件二]同时废止。



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从我国的监护法律制度
看《婚姻法》的立法瑕疵

内 容 提 要

监护制度已为我国民法所确立,而大多数监护法律关系存在于婚姻家庭关系中。婚姻法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律,应当对民法确立的监护制度进一步做出具体、明确的规定。本文从一则具体案例,引出人们在审判实践中对抚养与监护、监护人、监护权人与监护权的分歧认识,再从监护的概念、特征、内容到设立监护制度的立法宗旨等方面,阐述和辨析抚养与监护、监护权、监护权人与监护人等法律概念的区别,进而分析婚姻法的立法瑕疵,并为进一步修改完善婚姻法提出了四点具体建议。文章结论认为,从法律保护弱者的职能来讲,国家应当为父母离异的未成年子女提供更加完备的法律制度。《婚姻法》应明确父母"监护"子女的法律事实,以便更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接,以之规范监护行为,调整监护关系,更好地保护监护人和被监护人的合法权益,实现立法本意。

关键词:抚养  监护  监护权  监护人  未成年子女 立法瑕疵 
 



一、问题的提出
在现实生活中,婚姻家庭关系包含大量的监护法律关系。该类纠纷也时有发生。请看如下案例:
原告张静,女,1962年10月10日生,汉族,易县第二小学,教师。
被告陈峰,男,1963年10月26日生,汉族,易县大龙华乡西河北村,中国人民解放军87079部队,现役军官,驻黑龙江省黑河市。
原告张静与被告陈峰于1988年2月26日结婚,1989年4月21日生育女儿陈彦青。1995年4月21日原告与被告协议离婚,女儿陈彦青由陈峰抚养教育。因陈峰当时在黑龙江省黑河市87079部队服役,不能履行对陈彦青的管理、教育的监护义务,当日双方又达成《补充协议》如下:“女儿陈彦青归陈峰,因其服现役,暂不具备抚养条件,现由张静代为抚养,在此期间陈峰每月按现在物价出抚养费120元。在条件成熟时,陈峰可随时接回身边抚养。”后陈峰不按协议给付抚养费,其女儿陈彦青于1997年9月又回到易县大龙华乡西河北村其祖母家生活。因西河北村与被监护人所在野里店小学相距较远,又隔一条河,上学不方便,加之祖母身体有病,故陈彦青于1999年8月不再去学校上学。其祖母打电话告诉张静,张静便于1999年11月27日将陈彦青接到身边,于次月初在易县第二小学入学。并于1999年12月6日诉至易县人民法院,要求变更陈峰对陈彦青的监护,由自己对陈彦青进行监护。
庭审中,陈彦青表示愿随其母张静生活。
易县人民法院审理后认为,被告陈峰现在部队服役,不能更好地对其女儿陈彦青履行管理、教育等监护义务,随原告生活更有利于陈彦青的健康成长,且庭审中陈彦青表示愿随其母张静生活。原告请求监护陈彦青应予以准许。故依照《中华人民共和国民法通则》第18条第2款及有关民事法律政策的规定,按特别程序于2000年6月5日做出如下判决:
变更原告张静为陈彦青的监护人。
判决后被告陈峰不服,申诉到易县人民法院。经审查后认为本案不属于适用特别程序审理的案件,适用特别程序审理属于适用程序错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第177条第1款、第183条的规定,于2000年6月16日做出如下裁定:
(一)本案由本院另行组成合议庭进行再审。
(二)再审期间,中止原判决的执行。
易县法院按普通程序再审后,所查明的事实与原审没有出入。只是认为,原、被告双方所签订的《补充协议》,虽系陈峰起草,但经张静签字同意,是双方真实意思表示,应按协议履行;陈峰不按时给付抚养费,应通过法律途径追索;婚生女儿陈彦青不因父母离婚而改变其任何一方对其抚养、监护的责任,原判决以陈峰不尽抚养义务变更监护权不妥;原审判决适用特别程序,属于适用法律错误。故依照《民法通则》第130条、184条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定,于2001年1月9日做出如下判决:
撤销本院(1999)易民特字第03-130号民事判决书;驳回原审原告张静变更监护权的诉讼请求。
此案便是一起典型的夫妻离婚后,子女随一方生活,而另一方要求变更子女原来的监护关系,由自己对子女进行监护的案件。初审判决和再审判决所依据的基本事实相同,但由于对相关法律概念存在思想认识上的不统一,导致判决结果迥异。堪称我国民法学专家的杨洪逵先生对此案进行评析认为:根据《民法通则》第16条第1款关于“未成年人的父母是未成年人的监护人”的规定,父母离婚并不影响父母双方仍为未成年人的监护人,均仍应“履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益” ,所改变的只是父或母哪一方为与未成年人一起共同生活的实际抚养人。抚养关系可以变更,但监护关系不能变更,况且在父母之间也不发生变更监护人的问题。但是,也有人认为,父母抚养未成年子女是法定义务,并不因父母离婚而改变,不应存在抚养关系的“变更”问题。夫妻离婚后,未与未成年子女共同生活的一方向人民法院起诉,要求子女随自己生活,主张的不应是抚养权,而是监护权;变更的也不应是抚养关系,而是监护关系。
在理论界,不少学者对监护和抚养不作区分,认为“夫妻离婚后,抚养子女的一方单方变更未成年子女的姓氏,对方要求恢复该子女的原姓氏,法院处理这类纠纷时一般以民法通则第99条、婚姻法第16条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条的规定为依据。”对此,杨洪逵先生认为,处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的问题,“一与未抚养子女的一方是否尽抚养义务、是否关心子女无关,二与该子女与谁的关系融洽、与谁一起生活无关……”且不说监护与抚养有着实质区别,单就“未抚养子女”与“尽抚养义务”中两个“抚养”,内涵就不一致。既然“未抚养子女”,又谈何“尽抚养义务”?此种说法似有自相矛盾冲突之嫌。
在立法上,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第15条规定:“离婚后,一方要求变更子女抚养关系的,……应另行起诉。”在此条款中,甚至也有“变更子女抚养关系”之说。
那么,究竟在父母离婚后,对未成年子女的抚养关系能否变更?对子女的监护关系能否变更?未成年子女原来随一方生活,另一方认为随自己生活对子女更为有利,向人民法院起诉要求子女随自己生活时,主张的是抚养权,还是监护权?所变更的是抚养关系,还是监护关系?由于婚姻法在立法时回避了监护问题,不能从立法角度明确监护与抚养、监护权与监护人等法律概念的区别,引起思想认识上的不统一,导致审判实践的操作困难。因此很有必要对此问题作一番探讨。本文试图从我国监护法律制度的概念、特征、内容,监护制度的立法宗旨等方面,明确抚养与监护、监护权与监护人等相关法律概念的区别,进而分析《婚姻法》在设立监护制度方面的立法瑕疵,为进一步修改《婚姻法》建言献计。
二、我国的监护法律制度概述
所谓监护,是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人,被监督保护的人是被监护人。
我国《民法通则》规定的监护,是指“对一切未成年人和无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护”,是广义的监护。英美法系的多数国家采用此体例。另外,大陆法系多数国家采用狭义的监护,即指对不在亲权下的未成年人和限制民事行为能力人或无民事行为能力人的人身及财产权益进行监督和保护。采用狭义监护制度的国家认为,监护作为一种法律关系,是在特定条件下发生的,“通常地于未成年人设置监护,是以无亲权者或者亲权人丧失亲权为根据”。我国现行的民事立法故意回避了亲权制度,将亲权和监护合二为一。有的国家还对无民事行为能力人设立监护制度,而对限制民事行为能力人设立保护制度。如《俄罗斯联邦民法典》第1199条规定了对监护和保护所应分别适用的法。我国的民事立法没有监护、保佐之分。
监护具有如下特征:一是被监护人必须是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国现行法律规定,被监护人包括未成年人和成年精神病人两类。二是监护人必须具有监护能力,也就是说监护人必须是完全民事行为能力人,并具有监督和保护被监护人的实际能力。三是监护关系是一种身份关系,监护人须有一定的身份资格,即与被监护人之间有一定的亲属关系或其他特定关系。四是监护是一种法律制度。监护人的范围由法律规定,监护人的设立也由法律规定经过一定的法定程序;监护职责的内容由法律规定;监护关系具有法律效力,当事人不得自行变更或解除,监护人不履行监护职责或履行不当,应当承担相应的法律责任。
《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”《婚姻法》第23条规定:“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时,父母有赔偿经济损失的义务。”根据以上法律规定,监护人的职责应当包括:保护被监护人的合法权益,包括人身权利和财产权利。被监护人依法享有法律赋予公民的各项人身权利,如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等。监护人应当尊重被监护人的人格权利,同时必须保护被监护人的人身权利不受他人侵害。在遇到侵害被监护人的人身权益时,要积极地依法采取制止措施或保护措施。被监护人的财产权利包括其特有的财产和依法应当取得的财产。监护人应当妥善管理和保护这些财产,虽可合理使用,但非为被监护人的利益,一般不得处分,属于用益物权范畴。照顾被监护人的生活,对其进行管理和教育。日常生活中,监护人应当给予被监护人以必要的关心、照料和安排,以满足其日常衣、食、住、行的需求。同时应当对被监护人进行管理和教育,保证未成年人的身心健康成长和精神病人的康复及正常生活。代理被监护人进行民事活动,承担民事赔偿责任。由于被监护人的年龄、智力或健康状况的因素,完全不能或者不能完全以自己的行为独立进行民事活动,享有民事权利、承担民事义务,必须由其监护人代理进行。在被监护人的合法权益受到侵害,或被监护人的行为侵害了他人的合法权益时,由监护人作为法定代理人参加民事诉讼活动,并承担赔偿义务。有人把“代理被监护人进行诉讼”作为与上述三种监护职责并列的一项监护职责,笔者认为不妥。因为民事诉讼活动也属于民事活动的一种,子属关系并列不当。
综上,笔者认为,监护人的职责可以归纳为:对被监护人人身权利的保护,合法财产的保管,日常生活的照料,民事行为的代理,思想品行的教育等。
根据《民法通则》第18条第3款规定,监护人不履行监护职责或不当履行职责,或侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任。对于不履行监护职责或不当履行职责的,应当开始正确履行职责;对于侵害被监护人的合法权益,给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失;对于不履行监护职责情节恶劣的,或严重侵害被监护人的合法权益的,人民法院可以根据其他有监护资格的人或单位的申请,撤销该监护人的监护资格;构成犯罪的,监护人应当承担刑事责任。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第20条规定,监护人不履行监护职责,或者侵害被监护人的合法权益的,其他有监护资格的人或单位可以向人民法院起诉,要求该监护人承担民事责任或者变更监护关系。其中。要求承担民事责任的,按照普通程序审理;要求变更监护关系的,比照特别程序审理;既要求承担民事责任,又要求变更监护关系的,分别审理。
监护人依法享有保护被监护人合法权益的权利,含对被监护人财产的用益权;有照顾被监护人生活的权利,含教育权、惩戒权;有代理被监护人进行民事活动的权利,含诉讼中的特别代理权等。
未成年人和精神病人是社会生活中的弱者,他们不具备或不完全具备独立生活的能力,也无法独立处理有关人身及财产方面的问题。他们的生活需要有人照料,财产需要有人管理。同时,未成年人的身心健康、品德修养,也需要有人关注和教育。由此,民法上设立了监护制度。对于未成年人、孤儿、精神病人、痴呆症人,由于他们的智力水平、心理状态、健康情况、思维能力等因素,不能向正常的成年人那样,可以独立地行使权利与履行义务,以及承担相应的法律责任,因此“必须加以特殊的保护”。
民法上设立监护制度,其目的就是为了充分保护未成年人或成年精神病人的合法权益,以体现法律的公正。具体讲有以下几点:首先,它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事权利能力得到真正实现。民法赋予监护人代理被监护人进行民事活动的权利,解决了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事权利能力方面的困难和障碍,从而使公民的民事权利能力得到真正实现。其次,它使无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力得到弥补。无民事行为能力和限制民事行为能力人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础,不能独立进行民事活动,通过监护人代理其进行民事活动,就能弥补其在民事行为能力上的缺陷,从而有效保护他们合法的民事权益。第三,它能维护社会正常的经济秩序和稳定的社会秩序。监护制度要求监护人对无民事行为能力和限制民事行为能力人加以监督和管理,防止他们可能实施的不法行为以及由此给他人的合法权益造成的损害。
三、需要明确的几个相关法律概念
(一)抚养与监护
1、抚养的概念。《中华人民共和国未成年人保护法》第8条规定,父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。可见,抚养和监护,是并列的两种不同的法律范畴。
关于抚养的概念,不同的学者有不同的归纳。有人主张,抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的养育和照料,如负担子女的生活费、教育费,在生活上给予子女以养育、帮助和照管等。也有人主张,抚养是父母从物质上、经济上对子女的养育和照料,保障子女的生存,使子女得以健康的成长。还有人主张,抚养是指父母从物质和经济上对未成年子女的养育和照料,如负担子女的生活费、教育费、医疗费及其他必要的费用,并在生活上给予精心的照料和力所能及的帮助。王战平先生干脆把抚养称作是父母“对未成年人的供养责任。”笔者认为,上述诸观点并无实质区别。概括起来,抚养的内容应当包括以下几点:首先,抚养是父母对未成年子女的责任。其次,抚养责任的实质内容是金钱和物质上的供给。第三,抚养的目的是为了未成年子女的身心健康成长。
由此可见,抚养的独特功能是父母对未成年子女从金钱和物质上的一种供给。而且父母对未成年子女的抚养,是一种法定的权利和义务,是无条件的。除了法律另有规定外,任何情况下都不能免除。即使父母离婚,仍应负担抚养义务。 
2、抚养与监护的异同。根据上述概念不难看出,尽管抚养与监护都是法律赋予特定民事主体的权利和义务,一般情况下,抚养人同时又是监护人,不但要给予未成年子女以物质上的养育和生活上的照料,还应对其人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。但两者有着明显的区别。
(1)实质内容不同。抚养是一种供养责任,实质内容重在金钱和物质上的供给;而监护是一种监督保护责任,其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等。
(2)存在时机不同。对未成年人的抚养,既存在于父母离婚前,也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定,离婚后,父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年人的监护则不然,在父母离婚前,子女随父母共同生活,双方均是子女的监护人;在父母离婚后,未成年子女往往随父或母一方生活,父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责,行使监护权;而未与未成年子女共同生活的一方,对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护,不便行使监护权,实际是一种监护不能。
因此抚养和监护不能混为一谈,在适用上更不能相互替代。
3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念,在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女和成年精神病子女的抚养义务不可免除,因此,在处理离婚纠纷时,确认抚养主体,无需考虑子女随父或母哪一方生活,双方均为抚养主体。而监护的情形则不同,在审理离婚案件时,为了最大限度地保护未成年子女的合法权益,就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、民事行为的代理以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此,确认离婚后未成年子女的监护人,就必需考虑子女随父或母哪一方生活,由谁履行监督和保护职责的问题。尽管有时未成年子女轮流随离异的父母生活,但这只是一种例外。而只有与子女共同生活的一方,才能更好地履行监护职责,确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补,从而有效地保护被监护人的合法权益,维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。
(二)监护权与监护人
  摘要:司法实践中,食品安全犯罪与以危险方法危害公共安全罪等公共安全犯罪的竞合一直存有争议。本文通过分析食品安全犯罪与危害公共安全犯罪的想象竞合,并从犯罪构成的主观方面、客观方面入手,对两罪的竞合进行区分和界定。

  关键词:想象竞合 法条竞合 食品安全 公共安全


  一、食品安全犯罪与危害公共安全犯罪的竞合

  因为食品安全犯罪侵害的是复杂客体,包括国家食品安全监管秩序和人的健康权利,所以当食品安全犯罪危害不特定多数人的生命健康时,食品安全犯罪则与危害公共安全犯罪存在竞合。对于二者的竞合,有两种观点:

  一种认为是法条竞合。理由是法条竞合中所谓包含或者交叉关系,指的是对犯罪构成整体而言,不是指其中的部分要件或者要素。以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪存在犯罪构成整体上的包含或交叉关系,故二者之间是法条竞合。(1)

  一种认为是想象竞合。因为与“一行为、一罪过、一结果”的法条竞合相比,想象竞合的一个行为,往往是数个罪过和数个结果。食品安全犯罪是行为犯,当事人只要实施了刑法条文规定行为就可以构成犯罪,但当事人实施食品安全犯罪的行为不仅危害国家食品安全监管秩序,还完全有可能危害到不特定多数人的生命健康,从而符合以危险方法危害公共安全的犯罪构成。因此便构成了一个行为、数个结果的想象竞合。

  笔者赞同第二种观点。因为对于法条竞合,一个行为所触犯的数个法条中任何一个法条都可以全面评价该行为(如保险诈骗罪与诈骗罪),而想象竞合犯所触犯的两个法条中任何一个法条都不能全面评价该行为(如因盗窃危害公共安全而产生的盗窃罪与以危险方法危害公共安全罪之间的竞合)。再者,法条竞合指的是两个法条之间犯罪构成整体的包含或交叉,食品安全犯罪属于刑法分则中的破坏社会主义市场经济秩序罪,以危险方法危害公共安全罪则属于危害公共安全罪,两种罪的犯罪客体并不相同,故食品安全犯罪与以危险方法危害公共安全罪不属于法条竞合。

  例如:犯罪嫌疑人A用农药毒死邻居家的羊,并将毒羊肉在集市贩卖,最终导致多人因食用A贩卖的毒羊肉而死亡。在此案中对A的行为就形成了生产、销售有毒有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合。

  二、食品安全犯罪与危害公共安全犯罪的界限

  近年来,危害食品安全犯罪案件正处在逐年增长的态势,虽然《食品安全法》的出台标志着我国食品安全法规体系建设的进一步完善,但在司法实践中,由于对食品安全犯罪本质和特征缺乏统一认识,加之罪名设置等问题,影响了司法实践追究食品安全犯罪刑事责任的统一性。

  (一)食品安全犯罪与危害公共安全犯罪的交叉

  2012年1月9日最高人民法院 、最高人民检察院、公安部联合下发《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》,主要向社会传达了两方面的信息,一是为切实维护人民群众食品安全,各地公检法将依法严惩“地沟油”犯罪;二是为了罪名的统一,“对于利用“地沟油”生产“食用油”的,依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”。对此,有学者指出,专项整治固然有效,但食品安全问题面大量广,不可能每遇一个新问题就出台一个新通知,在食品安全领域,应从刑事责任追究方面加大惩罚力度,增加违规企业的预期成本。(2)站在食品安全犯罪已经危及公共安全的立场,两会期间,河南省高级人民法院院长张立勇在接受媒体采访时建议将“生产、销售有毒、有害食品罪”纳入危害公共安全犯罪体系。因为,生产、销售有毒有害食品犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序,更严重的是危害了社会公共安全,对不特定多数人的生命权、健康权造成了严重危害,具有极大的社会危害性,更符合危害公共安全罪的犯罪构成。但是,目前食品安全犯罪被归于破坏社会主义市场经济秩序罪中,本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序,客观方面表现为违反国家经济管理法规,严重扰乱破坏社会主义市场秩序的行为。通过简单对比不难发现,食品安全犯罪更符合危害公共安全罪的犯罪构成。(3)

  笔者认为,从维护刑法稳定性和统一性的角度出发,食品安全犯罪不应归入到危害公共安全犯罪中。因为两罪的犯罪主体不同。食品安全犯罪的主体可以自然人,也可以是单位,危害公共安全犯罪的主体只能是自然人。其次,危害公共安全犯罪是危险犯,而食品安全犯罪是行为犯,以生产有毒有害食品罪为例,很难说只有生产而没有销售的行为危害到了公共安全,但只要生产了有毒有害食品,就已经侵害到国家食品安全监管秩序,构成食品安全犯罪。第三,从主观方面来看,危害公共安全犯罪的主观方面可以是故意和过失,而食品安全犯罪的主观方面只能是故意。第四,犯罪对象不同。食品安全犯罪的犯罪对象是不符合安全标准或者有毒有害的食品,而危害公共安全犯罪的犯罪对象具有不特定性。

  (二)食品安全犯罪与危害公共安全犯罪的区分

  “民以食为天”的理念早已深入人心,出于对食品安全犯罪的深恶痛绝,社会公众在情感上更倾向于认为食品安全犯罪危害的是社会公共安全,但通过上文的比较,二者的区别又是多方面的,那么怎样才能正视食品安全犯罪对公共安全的危害,并将其与以危险方法危害公共安全罪等罪名准确区分?笔者认为,鉴于二者之间的区别以及存在的想象竞合关系,在主体同为自然人、食品安全本身又属于公共安全的情况下,应从犯罪构成的主观方面、客观方面进行分析,并结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述和辩解,证人证言,产品质量等主、客观因素予以综合判断。

  首先,现有的食品安全犯罪发生于特定的环境,即在生产、销售食品的过程中实施了犯罪行为,而危害公共安全犯罪与生产、经营活动没有必然联系。其次,如果行为人在食品生产、销售过程中出于危害公共安全的故意,希望或放任危害公共安全的危险出现,生产、销售食品的行为仅是一种次要的形式、手段,那么应以危害公共安全罪定罪处罚。第三,如果行为人客观方面在生产、销售食品过程中实施了严重危害不特定多数人的生命安全的行为,主观上对自己行为的性质以及危害后果有明晰的认识,那么行为人构成以危险方法危害公共安全罪;如果行为人主观上并不希望危害公共安全结果的发生,客观上并未造成严重危害公共安全的后果,其目的仅仅是生产、销售的行为,那么则应定为食品安全犯罪。一般情况下,在食品安全犯罪中,犯罪嫌疑人或被告人主观上并不希望发生危害公共安全的结果,行为时也没有是否会危及公共安全的意识,故按照罪责刑相适应的原则,应按照食品安全犯罪定罪处罚。

  在民众日益关注食品安全的今天,准确认识食品安全犯罪具有重要的实践指导意义。实践证明,对食品安全犯罪的理解不是一成不变的,经济发展水平、社会公众安全意识以及对公共安全的理解等因素都会影响对食品安全犯罪的认识。对司法机关而言,则需要通过对犯罪构成尤其是主观方面、客观方面的深入分析,才能准确认识食品安全犯罪与危害公共安全犯罪的竞合,从而做出科学、合理的判断。

  注释

  (1)杨凯:《危害食品安全犯罪法规竞合初探》,载《甘肃政法学院学报》2009年第6期。

  (2)《食品安全犯罪 用“重典”正当时?》,载中华食品信息网http://www.foods-info.com/ArticleShow.asp?ArticleID=57635,2012年5月5日访问。

  (3)《张立勇代表:食品安全犯罪当纳入危害公共安全罪》,载人民网,http://lianghui.people.com.cn/2012npc/GB/17341844.html,2012年5月5日访问。


  (作者单位:山东省菏泽市中级人民法院)

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