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张掖市人民政府关于印发张掖市城市规划区土地征收储备开发管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 08:00:25  浏览:8746   来源:法律资料网
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张掖市人民政府关于印发张掖市城市规划区土地征收储备开发管理暂行办法的通知

甘肃省张掖市人民政府


张掖市人民政府关于印发张掖市城市规划区土地征收储备开发管理暂行办法的通知
张政发〔2007〕125号


各县(区)人民政府,市政府各部门,市直及省属驻张各单位:
《张掖市城市规划区土地征收储备开发管理暂行办法》已经2007年8月6日市政府第八次常务会议研究,现印发你们,请认真贯彻执行。



二〇〇七年八月二十四日




张掖市城市规划区土地征收储备开发管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了加强政府宏观调控,盘活土地资产,优化资源配置,合理利用土地,规范土地市场,保障经济发展,根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于张掖市城市规划区范围的土地征收、储备和开发活动。
本办法所称土地征收储备开发是指在城市规划区范围内,政府通过依法收购、收回国有土地,征收、征用集体土地等方式储备建设用地,对建设用地进行开发整理,使其达到土地供应条件,并面向社会公开提供建设用地的行为。
第三条 凡纳入储备范围的土地一律由市土地储备机构实行统一规划、统一征购、统一储备、统一出让和统一管理,其他任何单位和个人不得擅自处置。
第四条 市政府土地征收储备开发领导小组负责统筹、协调、决定土地征收储备和开发供应中的重大事项。
市国土资源局负责本市范围内土地征收储备开发工作的行政监督管理。
市土地储备中心具体承担城市规划区内土地征收储备开发及供应的组织实施。
甘州区政府,市政府发改、规划、建设、财政、物价、劳动和社会保障、民政、环保、房产等部门按照各自职责,做好土地征收储备开发的相关工作。

第二章 土地征收储备

第一节 储备范围和方式


第五条 城市规划区范围内的下列土地应当列入储备范围:
(一)因国家建设或城市建设需要依法征收的集体土地;
(二)依法收购或优先收购的国有土地;
(三)依法无偿或有偿收回的国有土地;
(四)需要盘活的存量国有土地;
(五)市政府确定的其他储备土地。
第六条 土地储备机构应当依据国民经济和社会发展计划、城市总体规划、土地利用总体规划和年度土地利用计划,根据城市建设的需要逐年编制土地征收储备开发计划(以下简称土地储备计划),报经市政府批准后实施。
第七条 土地储备可根据宗地性质和条件的不同,以货币储备、合同储备和红线储备等形式进行。
货币储备是指对列入土地储备计划的土地签订土地储备合同或协议,并按土地储备合同支付货币补偿,交付土地的储备方式,包括集体土地征收、国有土地收购和土地置换。
合同储备是指对列入土地储备计划的土地签订协议,约定土地价格和土地交付条件,在储备宗地处置之后支付补偿和交付土地的储备方式,包括集体土地征收预约和国有土地收购预约。
红线储备是指对列入储备计划的土地以公告方式明确储备土地位置、范围和面积,不签订协议和支付补偿,但对改变用途、转让等土地权利等加以限制的储备方式。

第二节 土地征收储备开发程序


第八条 土地储备的程序包括:土地勘测调查、地价评估测算、征收征购土地、开发整理土地、制定处置方案、公开供应土地等。
第九条 土地勘测调查必须查清土地的权属、四址、面积、用途、地上附着物种类和数量等内容。
第十条 地价评估测算包括土地、房屋价格评估和储备土地成本测算。土地和房屋的补偿价格评估应当委托具有资质的评估中介机构进行。储备土地成本测算应参照评估结果按照原用途与地上物状况和出让用途与规划指标分别进行成本收益测算。
第十一条 征收征购土地是土地储备机构通过签订征收协议、储备合同或依法收回等方式,按照协议相关约定或法律程序完成土地的交付和储备。
第十二条 开发整理土地包括对建设用地进行开发整理,完善市政配套工程,使其具备开发建设条件和土地供应条件。
第十三条 制定处置方案应当依据成本测算分析结果,按宗地编制,主要包括宗地区位条件、四至范围、权属状况、面积形状、规划条件、储备成本、开发前景、处置收益、处置方式等内容。实施方案应当报经土地征收储备开发领导小组批准后实施。
第十四条 土地供应必须符合国家产业政策,符合城市总体规划和城市环境功能规划。经营性用地、工业用地和经营性基础设施用地,应当依法采取拍卖、招标、挂牌等方式进行出让。划拨供应储备土地使用权必须符合法定条件。

第三节 土地征收收购


第十五条 征收收购土地应当区别集体土地和国有土地的权属情况,分别实施签订征收协议和储备合同。
第十六条 集体土地征收应当依照法定程序,实行统一征收,由土地储备机构组织实施。土地储备机构在实施集体土地征收前,要向有关乡(镇)或被征地单位下达《征地通知书》,有关乡(镇)或被征地单位接到《征地通知书》后,方可进行征地洽谈。
任何单位和个人不得非法买卖、征收、租赁或征用集体土地。
第十七条 集体土地的征收可以依照《甘肃省统一征地费用包干暂行办法》等有关规定,实行统一征地费用包干制度(以下简称统征包干)。
第十八条 土地储备机构以统征包干方式实施集体土地征收的,可以委托有关乡(镇)人民政府具体承办,并与承办单位签订征地费用包干协议。
征地费用包干协议应当包含征地的位置和面积、包干费用总额、支付期限、交地时间和要求、双方权利和义务、违约责任等内容。
第十九条 统征包干原则上采取全包方式,即由征地承办单位采取包工作、包费用、包时间的方式,负责征地全过程的工作。
第二十条 国有土地的收购储备,由土地储备机构向土地使用权人发出《土地收购储备通知书》,约定时间地点,协商洽谈具体收购补偿等事项,并签订《土地储备合同》。
第二十一条 国有土地收购储备合同内容应当包括宗地位置、四至、面积、用途、权属依据,收购补偿费用、支付期限,土地移交期限,双方权利义务和违约责任等。
第二十二条 集体土地征地协议或国有土地储备合同签订后,协议双方均应按照协议约定及时支付补偿和移交土地。

第四节 征收储备补偿


第二十三条 集体土地征收补偿包括土地补偿费、劳动力安置补助费、青苗补偿费、地上附着物、建(构)筑物补偿费等费用。
集体土地征收补偿按照省政府批准的张掖市征地综合区片价格确定,由土地储备机构组织实施并按协议约定支付。
前款所列青苗补偿费、地上附着物、建筑物、构筑物补偿费继续执行甘州区《关于市区重点道路建设项目征地附着物拆迁补偿标准》(甘区政办发〔2006〕9号)。
市政府根据社会经济发展情况适时调整制定新的补偿标准。
第二十四条 市政府发布红线储备公告或土地储备机构下达《征地通知书》后,有下列情形之一的,一律不予清点登记和补偿:
(一)在征地范围内新建、改建、扩建或装修地上建筑物及构筑物的;
(二)在征地范围内种植树木、花卉、苗木等附着物的;
(三)在征地范围内以有关的土地权益或地上建筑物及附着物进行转让、抵押的;
(四)在征地范围内设立或变更租赁关系的。
第二十五条 国有土地补偿一般包含土地使用权收购、优先购买或收回所必需的补偿费用,地上附着物和建(构)筑物补偿费,评估、测绘、公告、广告费用和有关税费等。
第二十六条 国有土地补偿标准,根据土地使用权类型不同分别按以下方法测算:
(一)划拨土地使用权原则上只对地上附着物给予相应补偿后依法收回。
(二)出让土地使用权补偿按原出让合同,扣除已使用年限的土地价格后,对剩余年限土地出让金、地上附着物和有证据的开发投入成本进行补偿后依法收回。
(三)改制企业土地使用权按照经批准的企业改制方案,扣除已使用年限的土地价格后,对剩余年限土地出让金、地上附着物和有证据的开发投入成本进行补偿后依法收回。
(四)居民住宅用地,严格按照《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》和省、市有关规定补偿后收回。
(五)以置换方式实施土地储备的,根据评估价格,相互找补差价,原来返还土地出让金或给予优惠的应当扣除返还金额和优惠金额。
第二十七条 国有土地范围内的地上建筑物按照评估的重置价给予补偿,建筑物以外的其它地上附着物按照市场现价给予补偿。

第三章 土地开发及供应

第一节 土地开发


第二十八条 规划行政主管部门应及时将城市总体规划、控制性详细规划提供给国土资源部门和土地储备机构。
第二十九条 土地储备机构应根据土地储备计划、控制性详细规划或规划条件,对储备土地实施拆迁、整理,完善基础设施,达到土地供应条件。
土地的开发整理由土地储备机构组织实施,具体工程通过招标方式确定具备相应资质的企业实施。
以招标方式确定开发实施单位的,土地储备机构应当与中标企业签订委托开发合同。
第三十条 土地的开发涉及房屋拆迁许可、基础设施建设的,土地储备机构应当依法办理相关手续。
第三十一条 土地开发整理项目和基础设施工程项目等,需要进行工程价格评估、预算和监理的,土地储备机构应当通过招标方式选择评估、预算、监理等单位。
第三十二条 土地开发整理和基础设施配套工程应当与市政部门和城市规划部门相衔接。
第三十三条 土地开发整理和基础设施配套工程完成后,国土资源局、土地储备机构应会同有关部门进行验收。

第二节 土地供应


第三十四条 土地储备机构应当坚持公开、公平、公正的原则,定期发布信息,向社会公开储备土地的位置、四至、面积、用途等,依法统一供应储备土地。
第三十五条 土地储备机构应当根据年度土地储备计划,拟定土地供应方案,报经市政府批准后向社会发布公告。
土地供应方案应当包括土地的位置、四至、面积、用途、规划条件、土地使用条件、供地方式、供地时间以及初步拟定的供地起始价格等。
第三十六条 依法以招标、拍卖、挂牌或协议出让方式供应的储备土地,由国土资源部门与受让人签订土地出让合同,并按规定及时征收土地出让金。
依法以划拨方式供应的储备土地,用地单位应按规定支付土地征收和开发整理等补偿费。
第三十七条 土地供应前,土地储备机构可以依法对储备土地使用权单独或连同地上建(构)筑物以出租、抵押、临时改变用途等方式加以利用。

第三节 土地预约


第三十八条 土地储备机构可以将储备周期过长、占用资金量大的储备土地,与意向用地单位通过预约用地起始价格、规划条件、竞买方式等的形式,提前收取土地储备开发补偿费。
第三十九条 土地的预约应当由土地储备机构与意向用地单位或个人签订土地使用权预约协议,收取的土地预约保证金不得低于土地储备总成本的30%。
第四十条 土地使用权预约协议应当包括预约土地的位置、四至、面积、规划用途和要求、预约土地的供应方式、竞买条件、竞买土地使用权起始价格、资金支付方式、支付期限、交地期限与方式、土地使用权预约协议的有效期限、中止与生效条件、违约责任和纠纷处理等内容。
第四十一条 土地预约的用地单位和个人必须通过竞买方式获得土地使用权,依法参加预约宗地的招标、拍卖、挂牌活动。竞买失败的,原来支付的订金或土地开发补偿费退还本金,不计利息,因预约发生的其它费用和损失由预约用地单位或个人自负。


第四章 资金管理

第一节 储备资金管理


第四十二条 土地储备资金来源主要有:
(一)市财政每年从土地出让金留市级部分中核拨30%作为市级土地储备发展资金;
(二)市财政部门暂时借给土地储备机构的土地储备资金;
(三)土地储备机构向银行及其他金融机构举借的贷款;
(四)市财政部门批准可用于土地储备的其它资金;
(五)上述资金产生的利息收入。
第四十三条 土地储备资金使用范围具体包括:
(一)土地征收征购支出,包括征地补偿费、土地收购、收回和置换补偿费,地上附着物补偿费和劳动力安置补助费等。
(二)土地开发整理支出,包括拆迁补偿费,道路、供水、供电、供气、供热、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设等开发性支出。
(三)土地征收报批费用,包括上交省级的新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费等相关税费。
(四)土地储备贷款利息,包括土地征收储备、土地开发整理等项目的银行贷款利息。
(五)土地储备业务支出,包括可行性研究、规划设计、测绘评估、广告宣传、委托代理、公证审计、工程监理等中介费用,储备土地招标、拍卖、挂牌等出让工作的前期费用。
(六)其他支出。
第四十四条 土地储备资金应当专户储存,专款专用,与土地储备机构所需的日常经费实行分账核算,不得相互混用。

第二节 征地资金管理


第四十五条 凡实行统征包干项目的用地,可依照《甘肃省征地管理费管理使用办法》的有关规定提取不可预见费和征地管理费。
征地包干费用和征地管理费、不可预见费等,应当按照资金的不同性质和用途依法妥善管理。
第四十六条 土地储备机构或征地承办单位必须加强统征包干费用的管理,按规定用途专款专用。任何单位和个人不得以任何理由占用和挪用征地包干费用。
征地包干费用结余资金可以作为其它征地项目补偿使用,严禁截留、挪用。
第四十七条 征地管理费属纳入预算管理的行政事业性收费,由土地储备机构负责管理,专款用于征地工作承办单位在征地、安置、拆迁过程中的办公、业务培训、招聘人员、宣传教育、经验交流,仪器设备的购置、维修使用费和其他非经费人员的必要开支。
征地管理费的具体分配按照土地储备机构40%,征地具体工作承办单位60%的比例安排工作经费。
第四十八条 征地管理费依据征地费总额情况按以下比例计费:
(一)一次性征收耕地在66.67公顷(1000亩)以上(含66.67公顷)、其他土地133.34公顷(2000亩)以上的(含133.34公顷),征地管理费按不超过2.1%提取。
(二)征收耕地66.67公顷以下,其他土地133.34公顷以下的,征地管理费按不超过2.8%提取。
第四十九条 不可预见费是为了解决在征地过程中出现的不可预见的预算外收费,主要用于包干项目发生的差价、漏项、预料不到的特殊情况的补偿。不可预见费按统征包干费用总额的3—5%计收,各项目之间可调剂使用。
不可预见费由土地储备机构统一管理,专款专用,结余部分纳入征地包干结余资金管理。

第三节 开发资金管理


第五十条 土地储备机构应当设立土地储备经营支出专户,用于核算土地收购补偿、土地储备开发、业务工作经费、支付借款本息、相关规费等各种土地经营支出。
第五十一条 土地储备机构应当设立土地经营支出明细账,对每宗土地的经营成本账务资料分别整理归档。土地经营成本费用包括:
(一)土地开发整理支出,包括拆迁补偿费,道路、供水、供电、供气、供热、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设等开发性支出。
(二)开发项目贷款利息,包括储备土地开发整理等项目的银行贷款利息。
(三)土地开发业务支出,包括可行性研究、规划设计、测绘评估、广告宣传、委托代理、公证、审计、工程监理等中介费用。
(四)其他支出。
第五十二条 财政部门应当逐宗核实土地经营成本费用,按年度核算土地经营收益。
第五十三条 储备土地开发项目开支要根据国家有关工程预算定额、取费标准确定,并按经确认的实际工程量,据实结算工程价款。
第五十四条 通过招标方式选择开发单位实施土地储备开发的,招标底价应当根据项目预算和评估确定。

第四节 资金监督管理


第五十五条 土地储备机构的财务管理,纳入综合财政预算,实行收支两条线管理,接受国土资源部门、财政部门的指导与监督,接受审计部门的审计。
第五十六条 国土、财政、审计部门应当加强对土地征收储备开发资金使用情况的监督和管理,严格审核土地征收储备开发成本,确保土地征收储备开发资金安全。
第五十七条 土地储备机构要按照财政管理规定,向财政部门报送土地储备资金收支项目决算,并详细提供宗地支出情况,接受财政部门的审核和监督。

第五章 法律责任

第五十八条 城市规划区范围内,凡纳入储备范围和列入储备计划的土地,有关部门不得办理土地出让、转让、规划选址和开发建设审批手续,不得办理房屋等地上附着物过户登记手续。
第五十九条 土地储备机构未按协议规定支付征地包干费或土地补偿费的,征地承办单位或原土地使用权人有权解除协议,并按协议约定追究违约责任。
征地承办单位或原土地使用权人未按协议交付土地及地上建(构)筑物的,或者在交付土地的同时,擅自处理其地上建(构)筑物的,土地储备机构有权要求改正,并按协议约定追究违约责任。
第六十条 用地单位在国有土地使用权出让合同签订后,未按合同规定缴纳土地出让金,国土资源部门有权解除国有土地使用权出让合同,收回土地使用权。
第六十一条 威胁、恐吓、辱骂、殴打土地征收储备开发工作人员的,阻挠征收、收购土地的,由公安机关依法给予行政处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十二条 侵占、挪用被征收土地集体组织的征地补偿费用或储备土地开发整理等其它有关费用的,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六十三条 政府有关部门和土地储备机构工作人员在工程招标或土地出让底价中玩忽职守、滥用职权,给国家、集体造成重大损失或利用职务之便营私舞弊,索取或非法收受他人财物的,由纪检监察部门依法给予相应的行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第六十四条 本办法实施前已经签订补偿协议的储备土地,按原协议执行。
第六十五条 本办法由张掖市国土资源局负责解释。
第六十六条 本办法自发布之日起施行。


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关于印发《企业上市补贴专项资金管理暂行办法》的通知

辽宁省大连市财政局 大连市人民政府金融工作办公室


关于印发《企业上市补贴专项资金管理暂行办法》的通知

大财企〔2008〕58号


各有关单位:

为扶持我市企业发展,引导和鼓励有条件的企业在境内外上市,借助资本市场做优做强,从2008年起,市政府设立企业上市补贴专项资金。为规范资金的使用及管理,特制订《企业上市补贴专项资金管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:企业上市补贴专项资金管理暂行办法



大连市财政局

大连市人民政府金融工作办公室

二○○八年二月二十一日





企业上市补贴专项资金管理暂行办法



第一条 为扶持我市企业发展,引导和鼓励有条件的企业在境内外上市,借助资本市场做优做强,决定设立企业上市补贴专项资金(以下简称上市补贴资金)。为规范资金的使用及管理,特制订本暂行办法。

第二条 凡在大连市行政区域内设立,于境内外资本市场上市且募集资金主要使用项目在我市的拟上市企业,均可按照本办法的相关规定申请上市补贴资金。

第三条 各区市县政府、先导区管委会可参照本办法结合地区实际制订补贴办法。

第四条 首发上市企业补贴资金按照上市筹备工作进程,分为改制补贴、申报补贴和发行(成功上市)补贴,具体补贴标准为:

  1、按企业上市改制费用实际发生额给予适当补贴,一般不超过20万元;

  2、按企业上市申报费用实际发生额给予适当补贴,一般不超过100万元;

  3、企业正式获准发行股票后(即成功上市后),一次性补助100万元。

  上述三项补贴资金,同一企业可兼得。

第五条 非首发上市企业符合下列任一条件,给予上市补贴资金100万元。

  1、国内异地收购,并将上市公司注册地迁入大连;

  2、收购本地上市公司,且使上市公司自收购之日起一年内实现扭亏为盈、经营业绩或资产规模增长20%以上;

  3、境外非首发上市,实现融资1000万美元以上。

第六条 申请改制补贴资金的企业需具备下列条件:

  1、纳入市金融办(市上市办)重点拟上市企业培育计划;

  2、与中介机构签订改制顾问协议;

  3、完成改制并取得股份有限公司法人营业执照。

第七条 申请申报补贴资金的企业需具备下列条件:

  1、企业已与具有境内(外)证券市场保荐资质的证券公司签署首次公开发行并上市相关协议;

  2、企业上市申请已被中国证监会(或境外证券监管机关)发行审核部门受理。

第八条 申请发行补贴资金的企业需具备下列条件:

  企业首次公开发行并上市申请已经中国证监会(或境外证券监管机关)发行审核部门审核通过。

第九条 非首发上市企业申请补贴资金的需具备下列条件:

  1、国内异地收购:获中国证监会批准,上市公司注册地已迁入大连,并办理完工商登记手续。

  2、收购本地上市公司:获中国证监会批准,上市公司质量有明显改善,且已经具有证券业资格的会计师事务所审计认定。

  3、境外非首发上市:已在境外证券交易市场挂牌,且融资款已经到账。

第十条 企业在上市过程的不同阶段,可以分别申请相应的上市补贴资金。每家企业每项补贴只能享受一次。

第十一条 申请改制补贴资金的企业应填写相关申请表,报送市金融办(上市办),同时还应提交下列材料:

  1、股份有限公司的营业执照副本原件及复印件;

  2、与证券公司签订的改制顾问协议原件及复印件。

第十二条 申请申报补贴资金的企业应填写相关申请表,报送市金融办(上市办),同时还应提交下列材料:

  1、企业营业执照副本原件及复印件(如已提交可不再重复提交);

  2、企业与证券公司签订的上市保荐协议原件及复印件;

  3、中国证监会(或境外证券发行审核部门)出具的已受理发行和上市申请的通知书、备案文件等证明材料的原件及复印件。

第十三条 申请发行补贴资金的企业应填写相关申请表,报送市金融办(上市办),同时还应提交下列材料:

  中国证监会(或境外证券发行审核部门)出具的发行申请核准文件。

第十四条 非首发上市企业申请补贴资金的应填写相关申请表,报送市金融办(上市办),同时还应提交下列材料:

  1、国内异地收购:中国证监会批准文件和企业营业执照副本原件及复印件。

  2、收购本地上市公司:中国证监会批准文件和上市公司收购前后会计年(季)度经审计认定的会计报表。

  3、境外非首发上市:境外上市证明文件和融资款银行进账单。

第十五条 市金融办(上市办)受理企业申请后,负责审核企业上报的有关文件材料,并出具初审意见送市财政局审核。

第十六条 市财政局对企业申请进行复审,根据企业改制、申报、发行等上市工作中实际发生的费用情况提出补贴资金安排建议,会同市金融办共同下达资金计划并拨付资金。

第十七条 享受本办法资金支持的企业,应及时向市金融办、市财政局报告有关企业改制、上市进展情况。

第十八条 申请补贴资金的企业应当据实报送有关材料,对于编制虚假材料骗取专项资金的,将追回资金,并追究相关法律责任。

第十九条 本办法由市财政局、市金融办负责解释。本办法自2008年1月1日起执行,在本办法颁布前已改制上市的企业不享受本政策。



鉴定结论与专家证言的区别

作者简介:李银菊,西南民族大学法学院03级6班

摘要:有不少的人把鉴定结论与专家证言等同起来,其实,鉴定结论与专家证言是一组对应的概念。鉴定结论主要使用于大陆法系国家,专家证言主要使用于英美法系国家,它们是两大法系的产物。本文试图从各方面来分析它们,以明确地把它们区分开来。
关键词:鉴定结论 专家证言 区别 鉴定人 专家证人

由于英美法系实行的当事人主义诉讼模式,大陆法系实行的是职权主义诉讼模式,而鉴定结论和专家证言分别是这两种模式的产物,因此它们有很大的差别。
主体的范围和诉讼角度不同
英美法系国家在鉴定人的资格上采用无固定资格的原则,有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格,并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。英美法系国家倾向于对专门问题和专家做广义解释:专门问题包括案件中所设计的各个科学、职业及至生活领域中的非常识问题;专家也不一顶受过高等教育或具有较高专业技术水平。汽车修理工、砖瓦工、木工、电工都可以专家的身份出庭作证,只要他或她对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验。[1]因此,《美国法律辞典》把“专家证人”解释为:“在一项法律程序中作证,并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可一为一个人提供专家证人的基础,但基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”[2]可见,英美法系国家,任何人都可以成为案件中的鉴定人,只要该案的法官和陪审团认为其具备了该案鉴定人的资格。大陆法系国家在鉴定人的资格上则采用有固定资格原则。有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人的资格,或将鉴定权固定地授予特定的人或机构。一般来说,只有具备鉴定资格的人或机构才能向司法机关提供鉴定结论。所以,专家的范围是大大超出鉴定人的范围的。
从诉讼角度来看,在英美法系国家,鉴定人与证人一般没有严格的区分,法律把鉴定人规定为一种特殊的证人,理论上称之为“外行证人”,也就是说,鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的,对鉴定人的口头询问,在程序上与询问普通证人规则基本相同,只有少数例外情形;鉴定人由当事人带上法庭,像对待普通证人那样由控辩双方对其主询问和交叉询问,对专家证言进行质证等。
大陆法系国家的法律则一般都明确规定把鉴定人和证人区别开来,赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。有的国家将鉴定人作为审判官的辅助人,有的国家将鉴定人视为法官的助手,有的国家甚至将鉴定人的定位为“科学的法官”。[3]例如,德国有学者认为,鉴定人乃法官“事实发现上当然辅助者”而非当事人的辅助者,即使在少数情况下鉴定人是由当事人所选任者也同。[4]德国著名法学家埃.施密特曾给鉴定人下了一个定义:“所谓鉴定人,就是根据审判官在诉讼上的委托,根据某一专门知识提出带有经验的报告或者对法院提供的事实资料以及法院委托调查的事实资料,运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法,来帮助法院认识活动的人。”[5]日本学者则认为,鉴定人是接受法院或者审判官的命令,依照专门知识和经验法则,对具体事实进行判断和报告的第三人。[6]鉴定人为了祢补法官知识和经验的不足,而被要求独立于双方当事者,其地位与证人有别。可见,鉴定人与专家证人的诉讼角色差别是很大的。
对鉴定人资格的检验和控制不同。
英美法系国家大体上采取“法庭控制”的做法。对于什么人能够担任鉴定人,法律并无专门的规定。原则上,所有“经过该学科科学教育”的人,或者“掌握从实践中获得的特别专门知识”的人,[7]都可以作为鉴定人。《美国联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的证人,可以以意见或其他形式就此作证。”鉴定人是否具有就某一科学或技术性问题提供权威性证言的能力,要在法庭上接受审查,这被称为诉讼中的“证人资格”的认定。[8]一般情况下,控辨双方提出的任何一个专家证人,在陈诉鉴定意见之前,都要由传唤方就该专家的特别知识、经验、技术水平进行询问,对方也可以就此提出问题和表达疑义。双方对该专家资格的审查,有时也可以询问他的受教育程度、学术水平、个人素养、有无鉴定失误的经历等方面来展示。控辩双方还可以直接请求将某一鉴定人排除在专家证人之外。当然,最后决定某一鉴定人能否担任专家证人的是法官,而不是控辩双方。
与英美法系国家不同,大陆法系国家大体上采取“庭前控制”的做法,建立专门的鉴定人资格制度。如法国和意大利建立了鉴定人名册制度,由专门机构通过特定的考评和登录程序,将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册,说明各自的受教育程度、学术成果、专业经历等内容,供法官根据案件的需要从名册中选任鉴定人。[9]由于诉讼活动中所涉及的专门性知识的广泛性,鉴定人名册不可能将诉讼中需要的所有鉴定人囊括在其中,因此,法、意等国尽管建立了鉴定人名册制度,但仍允许法官从未被登录名册的专家中指定鉴定人。[10]
鉴定结论的内容、形式与专家证言的内容、形式不同
一方面,由于鉴定人的范围在总体上是小于专家的范围的 ,所以相应地鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言的。一般来说,鉴定结论专指对科学技术性很强的问题进行分析、检测后所得到的结论,而专家证言不仅包括上述内容,还包括对其他许多专门性领域的问题发表的意见。另一方面,鉴定结论一般只是一种推测或判断的意见,而专家证言并非都是意见。换句话说,专家并非仅以意见形式作证。美国《联邦证据规则》702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识、技能、经验、训练或教育而够格为专家的人,可以以意见或其他形式就此作证。”在此,专家可以以其他形式作证是指专家可以站在证人席上论证或阐述与案件有关的科学原则或其他原则,以便事实审理者把这些原则适用于事实上。[11]在这种情况下,专家证言与大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论都有根本的不同。可见,鉴定结论与专家证言在内容上的差别,不仅仅是范围上的,而且也是实质上的。
在大陆法系国家,鉴定结论主要是以书面形式做出的,鉴定人一般不会出庭做进一步的陈述;而在英美法系国家,由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的,并且在英美法系国家讲究言词原则,所以专家证言通常以口头方式提出,专家证人要出庭接受交叉询问。另一方面,在大陆法系国家,鉴定结论往往是鉴定部门接受委托后,指定鉴定人完成的,鉴定书上不仅有鉴定人的签名,而且挖补国王加盖了鉴定人所在的单位的公章。所以从某种意义上说,鉴定结论也可以看成是鉴定机构做出的。我国《刑事诉讼法》第120条第2款规定:“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。”可见,在我国,鉴定结论也被看成是单位做出的。专家证言与此不同,即使专家是来自于某一机构,其发表意见时仍仅代表其自己。所以从形式上说,专家证言是个人提出的,而不代表任何单位。[12]
主体来源、鉴定启动模式不同
主体来源方面,大陆法系国家,通常由法院决定是否实施鉴定,并指定鉴定人;而且有的国家,如法国、德国、还规定法官可以指挥鉴定。因此,尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种,但由于其为法院亲自收集,这种与生俱来的优越条件,自然不免使法院在认定事实时对其另眼相看。而英美法系国家的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家,以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定,受聘专家一方当事人的证人出庭作证,并像普通证人一样接受交叉询问,在这里,法院职权的影响被降低到最低限度。[13]
在鉴定启动模式上,英美法系国家实行当事人主义诉讼模式,诉讼程序由当事人双方自行推动。一个案件是否需要专家鉴定,一般由当事人双方自行决定,即当事人双方平等地拥有司法鉴定的启动权。[14]同时,“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人,也可以根据自己的选择指定专家证人”。[15]这样做是为了祢补当事人委托鉴定制度之不足。因为鉴定事项完全由当事人双方决定、鉴定人由当事人双方委任的做法,容易导致鉴定人丧失中立性和客观性,鉴定结论也容易仅仅服务于当事人双方的需要。
大陆法系国家实行职权主义诉讼模式,鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动,被视为司法权的一部分,因此,司法鉴定的决定权由司法官行使。如《法国刑事诉讼法典》第156条规定:“任何预审法官或审判法官,在案件出现技术方面的 问题时,可以根据检察院的要求,或者依自己的职权,或者依一方当事人的要求,命令进行鉴定。”《德国刑事诉讼法典》第73条、第83条则规定,法官有权决定就某一专门事项进行鉴定,如发现鉴定人的鉴定尚有不足之处,还可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行进行新的鉴定。[16]控辩双方如果认为案件需要由专家进行鉴定的,可以向法官提出请求,司法警察和检察机构不拥有进行司法鉴定的直接决定权。
鉴定结论的功能、可采性与专家证言的功能、可采性不同
在功能方面,英美法系国家,专家证言有两种功能,一是对案件涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见,该意见是专家证人对案件证据资料进行加工的结果,其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见,从而帮助法官发现真实、认定事实。二是对一些普遍性规则、惯例进行说明、解释,(不以案件的证据资料为意见的基础)从而帮助法官理解、判断当事人的意见。 [17]
大陆法系国家,则只有第一种功能。
在可采性方面,大陆法系国家,鉴定人与法官关系密切,基于采用于自由心证主义,鉴定结论采信与否取决于法官。采信度低。英美法系国家,对专家证言的开示制度(开示制度:当事人应当想对方提供一份有关自己聘请的准备在法庭上作证的专家证人的名单、身份资料附加说明该专家作证所涉及的领域、基本意见、专家证人形成意见的基础)确保当事人能在审前充分了解对方的专家意见。其次,各国形成了各自的专家证言采信规则,如:美国确立了Daubet规则,即要参考四个要素:(1)形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上。(2)形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同。(3)有关理论的已知的或潜在错误率以及该理论现存的研究标准。(4)指导相关理论的方法及研究方法为相关科学团体所接受的程度。原则性的为法官提供专家证言的可采性的判断标准。另外,法庭直接询问、间接询问为法官提供专家证言的了解专家意见和分辨专家意见的机会。因此,英美法系国家的鉴定结论的可采性较高。 [18]
鉴定人的报酬主体不同
大陆法律一般规定,鉴定人的报酬及坚定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由受聘于一方当事人,故其报酬由该当事人承担,而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩。[19]
委托鉴定的主体不同
英美法系国家实行当事人委托鉴定制度。按照这种制度,鉴定与否和鉴定事项都由诉讼当事人自行决定的;鉴定人是由当事人选任或聘请的,因而也是为当事人服务的;双方当事人选任或聘请的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往持有相互对立的态度。大陆法系国家实行司法官委托鉴定制度。按照这种制度,鉴定与否和鉴定事项都由司法官决定的(当事人可以提出请求或建议,但无权作出决定);鉴定人是由司法官选任或聘请的,因而也是为司法机关服务的;司法官有时也会选任或聘请两名以上的鉴定人对同一事项进行鉴定,但这些鉴定人在进行鉴定时都应保持中立或公正的态度。[20]
是否具有回避制度
大陆法系国家,基于职权主义的特点,要求鉴定人像法官一样保持中立的地位。所以规定了鉴定人的回避条款,当具备一定条件时,鉴定人应自行回避,同时,当事人也有权要求鉴定人回避。大陆法系国家认为鉴定人的中立地位更有利于保障鉴定结论的客观性。
英美法系则与此形成鲜明对照,专家证人完全倒向聘用自己的一方,以最大限度有利于本方当事人为原则出具专家意见。这样的做法与英美法系强调对当事人程序性权利的保护密切相关。 [21]
从以上各个角度所作的分析,可见鉴定结论与专家证言是两个不同的概念,有明显的区别,将两者明确的区分以深刻认识它们的实质,有利于为我国司法鉴定制度的改革提供借鉴。


参考文献:[1][20]参见何家弘:《外国法庭科学鉴定制度出探》,载《北京市物证技术学会年会论文集》1995年第323页、第318页。
[2]转引自(美)彼得•G•伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第249页
[3]邹明理,刑事鉴定若干问题比较研究[J].侦查.1998,(4):2
[4]转引自Kleinknecht/Meyer,Strafprozess ordung 40.Aufl,1991;572,Rdnr8
[5][日]上村正吉等,刑事鉴定的理论与实践[M].北京:群众出版社,1986,10-11
[6]转引[日]团藤重光,新刑事诉讼法纲要[M] 第七次修订版,P432
[7][8]参见[美]乔恩.R.华尔兹;《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社1993 年版,第344页/346页
[9]参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通,谢雪华译,中国政法大学出版社1997年版,第78页;《意大利刑事诉讼法典》,黄风译,中国政法大学1994年版,第76页。
[10]参见 (注:参见《法国刑事诉讼法典》,余叔通,谢雪华译,中国政法大学出版社1997年版,第76页。)
[11]何家弘、张卫平:,外国证据法选择》[M](下),人民法院出版社2000年10版,第724页
[12] 苏晓龙,黎峰:鉴定结论与专家证言之初步比较,载《行政与法》,2003年07期
[13]根据美国联邦证据规则第706条规定,法院可以指定专家,但在实践中,由于诉讼机制的特点,在英美各国普遍存在的仍然是由当事人决定传唤证人出庭,尔由法院独立于当事人之外传唤专家证人的情形实属罕见。参见毕玉谦著:《民事证据法判例实务研究》,法律出版社1999年版,第227页。
[14] [美]乔恩.R.华尔兹;《刑事证据大全》,何家弘译,中国人民公安大学出版社1993年版,第353页以下。
[15]《美国联邦证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1998年版,第118页。

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