舟山市人民政府办公室关于印发舟山市行政规范性文件评价和清理办法的通知

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河南省新乡市人民政府


新乡市人民政府关于印发《新乡市市级政府投资项目代建制管理办法》(试行)的通知

新政[ 2008 ] 11号



各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门:
　　《新乡市市级政府投资项目代建制管理办法》已经2008年2月29日市政府第51次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

　　二○○八年四月十一日

新乡市市级政府投资项目代建制管理办法(试行)

　　第一章　总则
　　第一条　[目的与依据]
　　为进一步深化投资体制改革,提高非经营性政府投资项目的建设管理水平和投资效益,严格控制投资概算,保证工程质量和工期,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)及有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
　　第二条　[代建制含义]
　　本办法所称代建制,是指政府通过招标的方式,选择专业化的项目管理单位(以下简称代建单位),负责项目的投资管理和建设组织实施工作,严格控制项目投资、质量和工期,项目建成后移交给使用单位的制度。
　　第三条　[适用范围与例外]
　　市本级政府投资占项目总投资70%以上且总投资额超过1000万元以上的投资项目,均应按照本办法规定实行代建制。代建制项目纳入政府投资计划和财政预算管理。前款所称市本级政府投资项目,是指使用本级财政性资金(含财政预算内外资金、各类财政专项建设资金、基金以及以政府信用担保的统借统还资金)所进行的非经营性固定资产投资建设项目。
　　第四条　[具体适用范围]
　　下列固定资产投资建设项目(以下简称建设项目)应当按照本办法规定实行代建制:
　　(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育用房等。
　　(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。
　　(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。
　　(4)非经营性的环境保护、农业、林业、城建等基础设施项目。
　　(5)其他非经营性公用事业项目。
　　第五条　[部门职责]
　　市发展改革部门负责代建制工作的指导、协调和综合监管,并负责牵头制订代建政策,确定代建项目,进行立项、可研和概算审批,下达投资计划,管理履约保函,对代建项目进行全过程稽察,会同市财政、建设等部门组建和管理代建机构库,并对入库机构进行绩效考评。
　　市财政主管部门负责对代建项目财务、资金使用和政府采购活动实施监督管理。
　　市建设行政主管部门负责对施工许可、工程质量和安全生产等事项实施管理和监督。
　　监察机关负责对代建制各监督管理部门履职情况进行监督,依法查处违纪违法问题。
　　审计部门负责对代建项目实施全过程审计监督。
　　项目使用单位主管部门负责对项目使用单位提出的项目使用功能、需求、标准等进行审核,按程序向有关部门申办各项手续,参与签订代建合同。
　　有关行政主管部门对实行代建制的建设项目的审批程序和对建设项目招标投标的管理职责不变。
　　第六条　[代建机构库建立与管理]
　　建立市政府投资项目代建机构库,入库代建机构由市发展改革部门会同市财政、建设等部门,通过公开征集、专家评审方式选聘。政府投资项目代建单位通过招标等竞争性方式从代建机构库中选择产生。代建机构库的管理办法由市发展改革部门会同市财政、建设部门制定。
　　有下列特殊情形之一的建设项目,经市发展改革部门审核同意,报经市人民政府批准直接确定代建单位:
　　(一)涉及国家安全或者有特殊保密要求的;
　　(二)抢险救灾的;
　　(三)技术、工程质量等有特殊要求的;(四)投标人少于三个,不能形成有效竞争的。
　　第七条　[代建合同]
　　政府投资项目代建实行合同管理,代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的业主职责。代建单位确定后,项目使用单位主管部门、使用单位、代建单位三方(使用单位无上级主管部门的由使用单位和代建单位签订代建合同)应当共同签订《新乡市政府投资项目委托代建合同》(以下简称《代建合同》),并在合同中明确约定各方的权利、义务、违约责任及仲裁条款等内容。
　　《代建合同》示范文本由市发展改革部门会同市财政、建设部门拟定,报市政府法制机构备案。
　　第八条　[代建项目招标规定]
　　实行代建制的项目,代建单位应当依法对建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购等进行招标。
　　代建项目的招投标或政府采购等交易活动应当在市公共资源交易中心进行,其中依法应当实行政府集中采购的,必须委托市公共资源交易中心代理。

　　第二章　代建单位和使用单位职责
　　第九条　[代建方式]
　　政府投资项目代建方式可以根据项目的具体情况实行建设实施代建或者全过程代建。使用单位及其上级主管部门无编制可行性研究报告和初步设计审查能力的,应当实行全过程代建。
　　建设实施代建是指由代建单位根据批准的初步设计,自项目施工图设计开始到组织施工,直至竣工验收实行代建。
　　全过程代建是指由代建单位根据批准的项目建议书,负责建设项目的可行性研究报告编制、报批、勘察和初步设计,根据批准的初步设计组织施工图设计、工程施工、竣工验收实行代建。
　　第十条　[代建单位资质]
　　政府投资代建项目的建设实施代建单位和全过程代建单位必须是具有与代建项目管理相适应的资质且能够独立承担履约责任的法人。
　　第十一条　[建设实施代建单位职责]
　　建设实施代建单位的主要职责:
　　(一)根据批准的初步设计,负责组织项目施工图限额设计。施工图限额设计应当由代建单位按照批复的概算投资限额组织设计单位完成;
　　(二)组织施工图设计、施工、监理以及主要材料和设备采购等招标事宜,将招标投标情况书面向市发展改革、财政、建设等行政监督部门报告,并将中标合同向市发展改革和财政部门报送备案;
　　(三)负责申报年度投资计划和办理代建项目建设实施的规划、施工、质量、安全、环保、消防、供电、园林绿化、市政配套设施等有关手续;
　　(四)负责工程合同的洽谈与签订工作,对工程建设实行全过程管理;
　　(五)按项目进度向市发展改革部门提出投资计划申请,并按月向市发展改革部门、财政部门、建设部门和使用单位主管部门以及使用单位报送工程进度和资金使用情况;
　　(六)会同使用单位组织代建项目的自验、专项验收;
　　(七)协助有关部门组织项目的初步验收和竣工验收;
　　(八)编制竣工财务决算报告,报市财政部门审批;
　　(九)负责将项目竣工以及有关技术资料整理汇编移交,并按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续。
　　第十二条　[全过程代建单位职责]
　　全过程代建单位的主要职责,除前条规定外,还应当负责:
　　(一)会同使用单位,依据项目建议书批复内容组织编制项目可行性研究报告;
　　(二)组织开展工程勘察、设计等招标活动,将招标投标情况书面向市发展改革、财政、建设等行政监督部门报告,并将中标合同向市发展改革和财政部门报送备案;
　　(三)组织开展项目初步设计文件编制修改工作;
　　(四)办理项目可行性研究报告和初步设计的审批、土地征用、房屋拆迁等有关手续报批工作。
　　第十三条　[项目使用单位职责]
　　项目使用单位的主要职责:
　　(一)根据项目建议书批准的建设性质、建设规模和投资额度,完整地提出项目使用功能配置、建设标准,配合设计单位编制项目可行性研究报告和初步设计;
　　(二)按照本办法规定或者合同约定,办理或者协助代建单位办理计划、规划、土地、施工、环保、消防、园林、绿化以及市政公用等申报手续;
　　(三)参与项目设计的审查工作以及施工、监理、设备材料招标的监督工作;
　　(四)监督代建项目的工程质量和施工进度,参与工程验收,并负责接收代建项目资料,做好归档工作;
　　(五)监督代建单位对政府资金使用情况;
　　(六)负责政府差额拨款投资项目中的自筹资金的筹措,建立项目专门帐户,按合同约定拨款。
　　项目使用单位和其他行政主管部门履行职责时,不得妨碍代建单位正常的代建活动。
　　第十四条　[代建单位义务]
　　代建单位应当严格履行《代建合同》,对代建项目的工程造价、工程质量、资金使用等负全面责任,不得将代建的权利和义务转让或者肢解转让,并对其代建工程质量终身负责。

　　第三章　代建项目组织实施程序
　　第十五条　[项目建议书审批]
　　使用单位提出项目需求,编制项目建议书报其主管部门,上级主管部门对项目的使用功能、需求、标准等审核后,按规定程序报市发展改革部门审批。需实行全过程代建的,在项目建议书审批时确定。
　　第十六条　[项目可行性研究报告审批]
　　使用单位主管部门应当根据市发展改革部门批复的项目建议书,组织使用单位编制项目可行性研究报告报市发展改革部门审批。市发展改革部门在批复项目可行性研究报告时,确定该项目实行建设实施代建。
　　使用单位根据批复的可行性研究报告招标确定工程勘察、设计单位进行勘察、设计,组织编报项目初步设计与概算,报市发展改革部门审批。
　　第十七条　[项目初步设计与概算审批]
　　市发展改革部门对政府投资代建项目的初步设计和概算投资进行审查批复。报审的初步设计概算投资超过可行性研究报告批准估算投资的5%或建筑面积超过批准面积的5%,应当修改初步设计或者重新编制可行性研究报告,并按规定程序报原审批部门审批。
　　第十八条　[代建单位确定]
　　代建单位由市发展改革部门会同市财政、建设等有关部门按照国家、省、市有关规定,通过招标等竞争性方式从代建机构库中确定。
　　第十九条　[代建合同签订]
　　代建单位确定后,由使用单位主管部门、代建单位、使用单位三方签订书面《代建合同》。代建合同签订前,使用单位或者其主管部门应当将拟签订的合同文本报市发展改革部门和财政部门审核。
　　第二十条　[履约保函]
　　建设实施代建单位按照合同约定在建设实施阶段代行使用单位职责,不得擅自向他人转包或分包项目。《代建合同》生效前,建设实施代建单位应当提供工程概算投资5-10%的银行履约保函。具体保函金额,根据项目行业特点,在代建项目招标文件中确定。
　　第二十一条　[代建项目建设管理]
　　建设实施代建单位应按照国家、省、市有关规定,对项目施工图设计、施工、监理和主要原材料、设备的采购等进行公开招标,并严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和投资概算,进行施工组织管理,确保工程质量,按期交付使用。严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资额。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的,应当由建设实施代建单位提出,经监理和使用单位同意,报市发展改革部门审批后,再按有关程序规定向其它相关管理部门报批。
　　第二十二条　[代建项目验收]
　　代建项目建成后,必须按国家有关规定和《代建合同》约定进行竣工验收,办理政府投资财务决算审批手续。工程验收合格后,方可交付使用。
　　第二十三条　[资产移交]
　　自项目竣工验收之日起,建设实施代建单位应当在90日内按市财政部门批准的资产价值向使用人办理资产交付手续。
　　第二十四条　[资料移交]
　　建设实施代建单位要按照《中华人民共和国档案法》的有关规定,将项目筹划、建设各环节的文件资料,严格按照规定收集、整理、归档。在向使用单位办理移交手续时,一并将工程档案、财务档案及相关档案资料移交。
　　第二十五条　[全过程代建实施程序]
　　全过程代建单位自项目建议书批复开始,按照本章规定的程序实施代建,并代行使用单位职责。
　　第四章建设资金的拨付、管理与监督
　　第二十六条　[资金拨付]
　　《代建合同》签订后,代建单位根据合同约定和项目进度计划,提出资金使用计划,经项目使用单位和监理单位确认后,报请市发展改革部门审核,并报市政府同意后,下达投资计划。代建项目投资计划直接下达给代建单位。代建项目的工程款、材料设备款及其他费用由市财政部门根据年度投资计划,按国库集中支付及政府采购有关规定,审核办理资金拨付手续,并接受审计部门的监督。不适宜招投标、政府采购、国库集中支付或者有其他特殊情况的,经财政部门批准资金可拨付给代建单位,由代建单位按规定使用资金或拨付相关单位。
　　第二十七条　[建设实施代建管理费]
　　项目代建费比照《基本建设财务管理规定》(财建(2002)394号)附件《建设单位管理费总额控制费率表》的有关规定执行。具体取费率和代建费管理办法由市财政、发展改革和建设部门另行发布。
　　建设实施代建单位代建费最高可按管理服务费总额的70%确定。
　　第二十八条　[代建单位对建设资金管理]
　　代建单位应当严格执行国家建设单位财务会计制度,对所管理的工程款项设立专项工程资金帐户,专款专用,严格资金管理。
　　第二十九条　[项目进度与监理月报]
　　代建单位应当每月向市发展改革、财政、建设、审计等部门和使用单位及其主管部门分别报送《项目进度月报》,监理单位应当每月向市发展改革、财政和建设部门分别报送《项目监理月报》。
　　第三十条　[建设资金监管]
　　市有关部门依据国家、省、市有关规定,对政府投资代建制项目进行稽察、评审、审计和监察。
　　第五章奖惩规定
　　第三十一条　[违规招标的惩处]
　　代建单位应当依法进行勘察、设计、施工、监理、主要设备及材料采购等招标工作,未按核准的招标方案进行招标的,由有关行政监督部门依法进行处罚,市发展改革部门商财政部门可决定暂停合同执行或暂停资金拨付。
　　第三十二条　[违约处理]
　　代建单位未完全履行《代建合同》、擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使工期延长、投资增加或者工程质量不合格,所造成的损失或者投资增加额应当从代建单位的银行履约担保金中补偿;履约担保金额不足的,相应扣减项目代建管理费;项目代建管理费不足的,由建设实施代建单位用自有资金支付。同时,该代建单位三年内不得参与本市政府投资建设项目代建的投标。
　　第三十三条　[投资节余奖励]
　　项目建成已竣工验收且竣工财务决算经审核批准后,若确属项目代建单位对项目实施严格管理使决算投资比合同约定投资有节余的,经市发展改革会同财政部门核实认定后可以对代建单位予以奖励。代建项目为拼盘项目的,节余奖励资金按资金来源比例承担。奖励实行累进制:节约金额100万元以下的奖励节余额的10%;100万元(含100万元)至500万元的为8%;500万元(含500万元)至1000万元的为6%;1000万元(含1000万元)以上的为4%。节余的其他部分上缴市财政和按来源比例返退给出资单位。

　　第六章　附则
　　第三十四条　[应用解释]
　　本办法实施中的具体应用问题由市发展和改革委员会会同市财局负责解释。
　　第三十五条　[施行日期]
　　本办法自2008年6月1日起施行。
　　


　随着电子技术的发展，电子商务正在被越来越多的商家所采用，电子合同得以出现。2004年出台的《电子签名法》和2009年出台的《电子认证服务管理办法》为电子合同的发展建立了基本的制度框架，但是有关电子合同的法律问题，还需要做进一步的研究。电子合同的出现, 使得传统的证据规则在适用于电子形式的证据时产生冲突，直接影响到电子合同的发展和诉讼制度的完善。

　 一、电子合同的概念
　　电子合同（Electronic Contract），是指采用数据电文形式订立的合同。电子合同有广义和狭义两种概念，广义的电子合同是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的约定当事人之间的权利与义务的契约形式。[ 蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2001年版，第186页。] 狭义的电子合同是指，通过电子数据交换、电子邮件等方式借助互联网订立的合同，不包括以电报、传真等方式订立的合同。[ 史学瀛、乔达编：《国际商法》（第二版），清华大学出版社2011年版，第101页。] 电子商务中的电子合同一般仅限于狭义的电子合同。

　　二、电子合同的特点
　　1、电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。在传统合同的订立过程中，当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式进行协商，并最终缔结合同。这是电子合同有别于传统书面合同的关键。
　　2、电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。
　　3、电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。
　　4、电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，一般采取到达生效的原则，以电子签名代替签字或盖章。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

　　三、电子合同的形式效力
　　我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，这表明了电子合同是书面合同，应当适用合同法的一般规则。电子合同与传统合同不同，具有无纸化的特点，电子合同的内容存储在电脑中，需要借助电脑来读取。与传统书面形式相比，电子合同具有以下特点：
　　1、首先，电子合同具有易改动性。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，电子合同是用磁性介质保存的。传统合同如有改动，容易留下痕迹，而电子合同所依赖的电子数据是无形物，不易留下改动的痕迹，不能保证其内容的完整性和原始性。
　　2、电子合同具有易消失性。电子合同以计算机存储为条件，容易受到计算机病毒的攻击而消失，也可能因为认为操作不当而导致数据的丢失。而传统合同相对能够长期保存。
　　3、电子合同具有易复制性。传统书面形式复制后可以区别原件与复制件，而存储在电脑里的电子合同是原件，打印出来的则是复印件，但因为打印出来的复印件与存储在电脑里的原件是完全一样的，就丧失了区分原件和复印件的意义。
　　2004年的《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”，进一步明确了电子合同是书面形式的条件，即要可以有形地表现所载内容的形式，又要可以随时调取查用的。电子合同要成为书面合同就必须在一定时间内存在，而不能转瞬即逝。只有能够在一定时间内存在，可以被人们日后查阅的，才能成为书面形式，在合同发生争议时才能调查取证。
　　《合同法》和《电子签名法》认可数据电文可以作为书面形式的主要原因在于：认可电子合同为书面形式，有利于促进电子商务的发展、促进电子商务的规范化。电子商务在我国出现的时间虽然不长，但是其发展却非常迅速，人们已经认识到电子商务的涉及面相当广泛。电子合同是电子商务的核心内容，肯定电子合同是书面合同，实际上是肯定了电子商务的合法性以及电子合同作为证据使用的可能性。

　　四、电子合同的证据效力
　在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中的被称为电子证据。电子合同的证据效力是电子合同应用中一个十分重要的问题。电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的，如果电子合同不能被司法机构接受为证据，那么电子商务交易就没有基本的法律保障，不利于电子商务的发展。
　我国《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”，可见，法律已经明确赋予了电子证据的证据效力。
　　　我国《民事诉讼法》第63条规定了7种法定的可采纳的证据，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。电子证据并非我国法律明文规定的证据类型。电子证据是否应该算作独立的一种证据类型，还是属于其中一种证据类型，又还是电子证据分别会出现在7大证据类型中，目前仍处于争议之中的。
　　书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料。凡是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想，其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式，从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性，因此能够作为认定案件事实的根据。如前所述，《合同法》和《电子签名法》已经有条件的认可了电子合同的书面形式，符合书证以其记载内容证明案件的性质，所以应当将电子合同作为书证。
　　基于电子证据易遭破坏和人为篡改的特点，在分析电子证据认证规则中，首先必须对证据的真实性进行审查。我国证据法原则上要求提供证据原件，以证明证据的真实性。以数据形式储存于计算机内的电子合同是原件，通过输出设备打印出来的是复印件，难以证明打印件与原始数据是一致且未被改动，即书面打印件无法作为证明其内容的直接证据。尽管我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求： （一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性”，但是如何保证该电子数据是原始的、未被更改的？这就需要采取一定技术手段有效地保管和保存电子信息，并通过认证机构对电子信息的记录予以保存和证实，才能真正使电子合同与其他书面形式一样发挥证据的作用，来确定争议各方的权利义务。
　　但是，关于采取何种技术手段解决电子合同系原始并真实的、以及由哪个机构来证明电子证据的真实性，是需要进一步研究讨论的问题。第一，要完善计算机技术，确保电子签名的真实性，电子合同生成后的任何改动均可以有迹可循，以保证数据的原始性，如时间戳技术。第二，电子证据的审查认证在技术上具有复杂性，所以要确定专业的权威的国家机构对使用电子认证和签名技术的结果进行调查取证，并赋予经其鉴定的电子证据具有证明力。
　　在对电子证据合法性认定方面，除了其他法律明确规定的非法证据排除规则外，还应当注意对于通过非法软件以及非核证软件所获取的电子证据应不予采纳。

2012年5月30日


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洪雅琴 律师
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