最高人民法院关于报核死刑案件应注意的几个问题的通知（节录）

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我国风险投资业的法律障碍及立法建议

赵立明

（400031 重庆市沙坪坝区西南政法大学2003级硕士研究生）

内容提要：我国风险投资业的法律环境缺陷明显，许多相关的法律规定已经严重阻碍了风险投资业的发展，为了促进我国风险投资业的不断壮大，必须首先完善法律法规，从制度层面提供良好的运作基础。本文以我国的法律条文为对象，着重分析了阻碍风险投资业发展的一些规定，并提出了相对应的立法建议。

关 键 词：风险投资 法律障碍 立法建议

风险投资作为一种特殊的投融资活动，要求具有良好的政策法律环境，发达国家的普遍做法是加强风险投资业发展的法律体系建设，以保证其发展环境的稳定性与优良性。我国风险投资尚处于萌芽状态，且由于相关法律环境的滞后，使得风险投资在高科技产业化过程中的作用举步维艰。因此，明确我国风险投资业所面临的法律障碍并加以清除，已是当务之急。

风险投资业一般以风险投资人为中枢，一方面吸收资金以形成风险基金，另一方面评估技术项目，向合适的风险企业注资。典型的风险资本的运作程序包括风险基金的筹集和组织，风险基金的投放和管理，风险基金的退出。所以，构成风险投资业的基本要素包括：风险基金投资人；风险投资人或称风险投资公司；风险企业；资本市场。与此相对应，我们将风险投资业在我国遇到的法律问题分为四类：

一、 关于风险基金投资人的法律问题

（一）法律障碍
1、在发达国家，相当一部分的风险基金是由个人提供的，但在我国，居民储蓄却无渠道流向风险投资业。其中的关键因素是，现存的法律框架中缺乏个人资金如何向风险投资公司注入的明确法律规定。

2、在美国，一半以上的基金来源于养老金，保险金和银行资金。但我国目前的法律禁止风险基金向上述渠道筹集。如《保险法》第104条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”；再如《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资”“不得向非银行的金融机构和企业投资”；此外，我国的养老基金条例也禁止养老基金参与风险较大的投资。

（二）立法建议
1、增设个人投资法，使个人资金流向风险基金合法化，以便壮大风险资本的源泉，增加我国居民的投资渠道，改变政府为主的局面，提高风险投资公司的治理水平。

2、我国的养老基金，保险公司和商业银行等是，目前最有实力参与风险投资的机构投资者。它们参与风险投资基金的相关活动，可以通过法律上的设计和加强监管来规避关联交易和其他违法乱纪行为。比如在法律上，可以通过组织分力、职能分离、资产分离等途径来实现。因此，在立法指导思想上，必须有所突破，适当放宽这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资（比如允许其一定比例的资金参与风险投资，同时规定投资只能通过高新技术产业投资基金的形式间接进行等）。这样做既可以满足养老基金、保险费用的长期保值增值和商业银行增强自身生存能力与长远发展的需要，同时又能解决我国目前面临的风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模普遍偏小的现实难题

二、关于风险投资公司的法律问题

（一）法律障碍

1、组织形式。《公司法》第2条规定：“本法所称公司，是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。这一条规定了我国的公司仅有两种形式，即有限责任公司和股份有限公司，而目前在国际上已经被证明为最有效的风险投资形式是有限合伙公司。

2、股东人数和认购股份。《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2个以上50个以下的股东出资设立”。这里对股东人数规定了上限，而50个股东的上限显然不足以为风险投资筹集大量的风险投资基金。另外，《公司法》第83条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集”。在国外，发起设立风险投资公司的大多为专业人才，主要是为风险投资公司提供专业化管理，并不是，也不可能是风险投资基金的主要提供者，《公司法》对于发起人应认购的股份比例规定过高。

3、实收资本原则。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”这一规定与风险投资的基本特征明显不符。风险投资需要根据投资对象所处发展阶段及其对资金的需求量来分期投入，因而注册资本金也必须分期到位，不能让资本金长期闲置。

4、对外投资限额。《公司法》第12条第2款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司的利润转增的资本，其增加额不包括在内。”对风险投资而言，这一规定过于僵硬。风险投资公司的全部净资产都将投资于具有高成长潜力的高新技术企业，并还将在适度的范围内运用财务杠杆放大资金规模，增强对科技企业的投资能力，然后从投资成功的企业变现中收回投资实现资本增值。但是按照公司法的这一规定，风险投资公司只能将一半的净资产用于对外投资，其余的则将闲置起来。

5、风险投资退出机制。《公司法》第152条规定,公司上市一要保证公司开业已达3年，并且已经连续3年盈利；二要满足公司注册资本达5000万元。这些条件对于从事高新技术开发，且处于成长期的中小企业就显得非常困难，而且过多的资金会导致资源的浪费和资金效率的降低，甚至会诱使企业造假。

《公司法》第35条第2款规定：“（有限责任公司）股东向股东以外的人
转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不够买该转让的出资，视为同意转让”。这一规定也不适于风险投资，风险投资要求随时变现，限制股权转让势必导致风险投资家错过转让变现获得较高资本收益的机会，此乃风险投资资本家的大忌。

《公司法》第147条规定：“发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让”。这一规定对风险投资公司而言限制太死。如果禁止风险投资公司发起人3年内转让股份，风险投资者就会畏缩不前，不敢投资高风险的高新技术项目。

《公司法》第149条还规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外”。而根据发达国家的习惯做法，风险投资撤出的一个重要方式是按协议由被投资企业对股份进行回购。这不仅有利于创业投资机构保持对科技项目投资的良性循环，而且对于科技企业家增强对企业的控制力也是有益的。

6、合伙企业与合伙人责任。《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”，第8条第12项规定：“（一）有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。而且第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，这使得我国的合伙实际上只限于自然人的合伙，法人不能成为合伙人，于是，合伙难以成为我国风险投资公司可资利用的一种企业形态。

另外，《合伙企业法》第32条规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第19条规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理使用。”这两条的规定使得风险投资基金在中国失去了合法性。
谁为天价“拆迁补偿费”埋单—拆迁“钉子户”在叮谁的血

芥末味的夏天


　　最近，随着地产市场的升温，拆迁“钉子户”和拆迁主体（政府或以政府名义代行其事的开发商）之间的矛盾也“火”了起来，把这火烧的最旺的当属四川成都金牛区天回镇胡昌明先生的“前任夫人”唐福珍女士。
　　他这一把火烧红了网民，炒热了舆论，映及了全中国全世界。
　　网民、舆论、国内权威、国外著名评论家众口一辞；胡前夫人值得同情，共产党的“强拆制度”野蛮。于是，政府学者又炒，这要修法果真如此吗？
　　做为一个有多次拆迁经历的业内人士，却有着很另美的感受，这种感受压抑已久，今儿昌天下之大不韪，布之众。让大家从另外一个角度去评评理。
　　首先，胡前夫人不是弱势群体，她代表的家族有工厂，有商店，且无偿违法占有1600?建筑面积的国有土地长期进行盈利性经营而未被“强拆”和处罚。是典型的多金强势之族，如果她们算“强势群体”，差不多一大半中国人就是奴隶。
　　这里特别强调一下：在中国的一、二、三线城市和绝大多数农村地区，不能说没有违法拆迁的情况，但绝大多数地方政府和开发商在拆迁过程中为了息事宁人，“花钱买平安“更为了项目顺利进展，宁都给予被拆迁对象超出国家补偿标准许多的合理补偿。
　　虽然说“人心无足，蛇吞象”，但一般平民百姓对于这种合理补偿下的拆迁是给予配合的。偶尔闹一下只不过是一种惯性，在中国哪有拆迁不闹事的道理？多做做工作，多给俩钱也就行了。
　　能够形成“钉子户”的往往是那些涉权、涉黑、涉金的“强势人物”，而且他们的建筑物往往又是胡搭乱建强取豪夺来的违法建筑，他们依仗权势，胡搅蛮缠，无理取闹，漫天要价—而且反复无常，无休无止地折腾；或串联于群众或弄权于上级；或动用黑恶势力暴力抗拆， 总之搅得四城不安乌烟瘴气。
最常见的方式就是有组织的对抗强拆—找能说会道的人出来应酬，找老弱病残出来耍赖，找胆大妄为的出来玩命（包括玩火）…….
　　胡前夫人是否如此，我不好说，但有一点是可以肯定的，无论按照哪国的法律，胡氏家族对这次拆迁补偿的要求，都是漫天要价。
　　无论何种原因，胡家占地无证是一个铁的事实。能够利用违法建筑经营长达十三年而不被处罚和强拆，除了当地政府的行政不作为之外，只能说明胡家在当地有权有势。除此之外，一切辩论都苍白无力。
　　按照万国法律的规定，无法律依据侵占他人土地，不仅是违法恐怕还沾点发罪的边。对于这样的建筑实施强拆不应给予任何补偿，其违法所得也应予以没收。
　　当地政府违反法律规定，给胡家280万的补偿，说明了胡家的强势和政府的无奈甚至无能!
　　姑且胡的说法是完全正确的。那么请问你在他人的土地上建房设厂挣了多少钱？再说七百万元无税无费的成本造1600?的建筑是金还是银的？
　　刚才我在网上查了一下，成都市商品住宅的均价在五千五百元左右，像胡家这样的地段的商品房，均价在四千元左右。
　　按照功能说，胡家的房子属工业建筑，即使有证，它也比住宅价格低的多。
　　胡家以无证的工业建筑房屋，要比市证的商品房还要多得多的补偿，合理吗？
　　是非可公论。但我们要有感情，更要有理性。
　　说了这么多，似乎还没说到点子上。
　　成都似乎是修路，拆迁成本当然由政府埋单。但，如果是住宅开发呢？对这种天价补偿费谁埋单？
　　答案一定是：万恶的开发商。
　　且慢、打住。世界上没有一个开发商是这样的傻蛋，他绝不会从自己腰包里掏一分钱去补给被拆迁户。国家财政制度明确规定：拆迁费用是房地产开发成本的构成部分。而房地产成本直接决定房产价格，这部分天价补偿款，一定会在房价里冒出来。
　　于是高房价—天价房出现了。
　　谁埋单？购房者，老百姓！
　　当然，导致高房价的原因主要是政策和制度上的，但，越来越高的天价拆迁补偿款，也是重要的成因之一。
　　本世纪初，土地拆迁补偿费用占房价的5?左右，现在已经达到15—20?之间。而且有越来越见长之势。在许多一、二线城市，城市拆迁补偿新旧比例差不多在1.5左右（1?旧房换1.5?新房）。近郊农村还要高一些。这样，就买下了一个非常危险的炸弹—开发商只愿占用耕地或净地搞开发，谁也不愿进行旧城改造。实际情况也是如此。如果没有政府的财政支持，旧城改造项目搞一个赔一个，而且是赔掉腚。
　　一般旧小区的建筑容积率在1.2到1.5之间，而国家法定的开发容积率在2.5到3之间，这样在旧城改造过程中，开发商每获得1.2?的住宅，建筑面积，就必须承担3?的住宅开发成本，这样，除非房价在张两倍，否则，没人敢去搞旧城改造。
　　我国是一个人多地少的国家，土地资源非常宝贵，无限的“天价补偿费”只能导致建设者弃旧图新，挤占本来就给稀少的土地资源。
　　所以，放弃中国特色的社会主义原则搞竞价式的（天价）拆迁补偿，结果只能是这样的：1.凭先天条件和强取豪夺占有土地资源的少数人越来越富；2.平民百姓和穷人面对的房价越来越高；3.国家的土地管理制度越来越混乱。
　　仅此一家之言;是一种向隅而泣的抽噎。