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侵权损害赔偿纠纷中侵权人免责事由的认定/谢斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:56:30  浏览:8739   来源:法律资料网
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侵权损害赔偿纠纷中侵权人免责事由的认定

谢 斌


  随着社会经济的飞速发展,人民法律意识的不断增强。人民法院处理的损害赔偿纠纷也愈来愈多,法院在处理这类纠纷时,如何处理好责任的承担,对维护社会稳定或经济发展有重要作用。
侵权损害赔偿是指加害人因侵权行为造成他人财产或人身伤害,依法应承担的赔偿受害人所受损害的民事责任。有损害事实的发生,并不表示加害行为人都要承担赔偿责任。本文将分析侵权损害赔偿事故中,侵权行为人的免责事由。免责事由亦称抗辩事由,是指侵权损害事实发生后,侵权行为人因特定的事由,而不承担侵权损害赔偿责任的制度。这些事由主要有以下几种:
  1、损害结果发生是受害人故意造成的。受害人明知损害结果的发生而故意放任结果的发生,受害人的行为是损害结果发生的唯一原因。
  2、第三人过错导致损害结果发生的。第三人故意或者重大过失行为造成损结果的,且是损害结果发生的唯一原因。如果第三人只是一般过失的,而受害人也有一般过失的,侵权人则不能完全免责,但可以根据具体情况减轻侵权行为人的赔偿责任。如果侵权行为人完全没有过错,而第三人具有一般过失的,则可以免责。
  3、依法执行职务的行为。主要指行为人在法律规定的范围内行使职权,对受害人的财产和人身造成损害的行为。必须明确是职务行为,如果行为人具有身份,但是行为不是在执行职务期间发生的,则不能免责。因此,职务行为应从行为人行为时间、行为时具备的身份情形、行为的特定内容综合考虑判断。
  4、正当防卫行为。《民法通则》第一百二十八条规定,因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度、造成不应有的损害的,应当承担适当民事责任。正当防卫是对正在进行的不法侵害采取的正当、适当的防卫措施,只要不超过必要限度,是不需要承担民事赔偿责任的。
  5、紧急避险行为,为了使本人、他人或公共利益不受正在发生或即将发生的危险损害,不得已采取的以损害另一方较小利益而保护较大利益的行为。《民法通则》第一百二十九条规定,因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当的或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。
  6、自助行为,指权利人为了保护自己合法权益,在情况紧急时不能及时请求国家公力机关救济,对他人财产或人身采取扣押等措施的私力救济行为。我国没有法律规定私力救济行为,但是该行为是符合法律或公共道德规范的。但应注意的是私力救济行为不能超过必要限度,且采取行为后应及时报告国家公力机关。
  7、受害人同意的行为,指受害人自愿承担行为人行为的后果。最明显的例子是病人请求医生帮助截肢。但受害人同意的行为不能违背法律规定和道德规范、公序良俗。
  8、不可抗力。《民法通则》中确定不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。主要是自然灾难或者人为的战争和社会暴乱等。
  9、意外事件,主要是非因当事人的故意或过失而发生偶然性事件。意外事件只适用于过错责任中,如果意外事件是第三人造成的,可以追究第三人的赔偿责任。


荔浦县人民法院 谢 斌 15978013510
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江苏省人民代表大会代表建议、批评和意见处理办法

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会代表建议、批评和意见处理办法

江苏省第十一届人民代表大会常务委员会公告第30号


《江苏省人民代表大会代表建议、批评和意见处理办法》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议于2009年9月23日通过,现予公布,自2010年1月1日起施行。





2009年9月23日























江苏省人民代表大会代表建议、批评

和意见处理办法

(2009年9月23日江苏省第十一届人民代表大会

常务委员会第十一次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了保障省人民代表大会代表(以下简称代表)依法行使提出建议、批评和意见的权利,做好代表建议、批评和意见办理工作,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》等有关法律,结合本省实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称的代表建议、批评和意见包括:代表在省人民代表大会会议期间向大会提出的对各方面工作的建议、批评和意见;代表在省人民代表大会闭会期间向省人民代表大会常务委员会提出的对各方面工作的建议、批评和意见。

第三条 代表向省人民代表大会及其常务委员会提出的对各方面工作的建议、批评和意见,是执行代表职务,参加管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的一项重要工作。

第四条 认真研究处理代表建议、批评和意见并负责答复,是有关机关、组织的法定职责和应尽义务。

第五条 省人民代表大会常务委员会和各设区的市人民代表大会常务委员会及其有关工作机构应当为代表建议、批评和意见的提出和办理提供必要的条件和服务。



第二章 代表建议、批评和意见的提出



第六条 代表可以围绕全省经济、政治、文化、社会生活中的重大问题和人民群众普遍关心的问题,在充分调查研究、深入了解人民群众意见和要求以及有关情况的基础上,对省人民代表大会及其常务委员会、省人民政府及其部门、省高级人民法院、省人民检察院和其他机关、组织的工作提出建议、批评和意见。

省人民代表大会常务委员会和各设区的市人民代表大会常务委员会应当通过组织代表参加培训、视察、专题调研、执法检查、联系人民群众等活动,为代表掌握相关规定、知情知政、了解社情民意,更好地提出建议、批评和意见提供服务。

第七条 代表建议、批评和意见可以用书面或者电子文档形式提出。代表以书面形式提出建议、批评和意见的,应当使用统一印制的代表建议、批评和意见专用纸,并亲笔签名;代表以电子文档形式提出建议、批评和意见的,应当电子签名或者提交本人签名的统一印制的代表建议、批评和意见专用纸。

第八条 代表建议、批评和意见应当一事一案,做到有情况、有分析、有具体意见。

第九条 代表建议、批评和意见可以由代表一人单独提出,也可以由代表数人联名提出。代表一人单独提出与代表数人联名提出具有同等效力。代表数人联名提出的,领衔代表应当采取个别征求意见、召开座谈会等方式,使参加联名的代表了解建议、批评和意见的内容。参加联名的代表应当确认建议、批评和意见的内容能够表达自己的真实意愿。

第十条 代表可以撤回本人提出的建议、批评和意见。代表撤回建议、批评和意见,应当以书面形式提出。



第三章 代表建议、批评和意见的办理



第十一条 代表在省人民代表大会会议期间提出的建议、批评和意见由大会秘书处受理。代表在省人民代表大会闭会期间提出的建议、批评和意见由省人民代表大会常务委员会代表工作机构受理。

第十二条 代表向省人民代表大会及其常务委员会提出的建议、批评和意见,由省人民代表大会常务委员会代表工作机构交由有关机关、组织办理;属于政府及其部门办理的,由省人民代表大会常务委员会代表工作机构统一交省人民政府办公厅,再由省人民政府办公厅按照部门职责分工,落实具体承办单位并协调相关事宜。

代表提出的建议、批评和意见有下列情形之一的,由省人民代表大会常务委员会代表工作机构转作人民来信处理,并告知相关代表:

(一)涉及解决代表本人及其亲属个人问题的;

(二)代转人民群众来信的;

(三)其他不属于代表建议、批评和意见范围的。

第十三条 代表建议、批评和意见涉及两个或者两个以上单位共同办理的,交办机关应当按会办和分办两种形式进行交办。属于会办的应当明确主办和协办单位,属于分办的应当明确分办单位。

主办单位应当主动与协办单位协商,协办单位应当积极配合。协办单位应当在收到代表建议、批评和意见之日起两个月内将办理意见书面告知主办单位,由主办单位在规定的时限内统一答复代表。主办单位答复代表时,应当向代表说明协办单位的处理意见。主办、协办单位意见不一致的,交办机关应当进行协调,并将协调结果告知代表。

分办单位应当依照各自的职责办理,分别答复代表。分办单位意见不一致的,交办机关应当进行协调,并将协调结果告知代表。

第十四条 承办单位应当对交办的代表建议、批评和意见及时研究,对不属于本单位职责范围内的,应当在收到代表建议、批评和意见十日内,向交办机关说明情况,由交办机关重新确定承办单位。承办单位不得自行转办。

第十五条 承办单位应当建立健全办理代表建议、批评和意见的制度,实行主管领导和具体承办人员分级负责制,严格办理程序,提高办理工作的效率和水平。

第十六条 承办单位应当对代表建议、批评和意见进行分析,制定办理工作方案。对其中的同类问题,应当统一研究处理意见;对涉及面广、处理难度大或者问题反映比较集中的代表建议、批评和意见,应当由单位主要负责人负责研究处理。

第十七条 承办单位在研究办理代表建议、批评和意见过程中,应当与代表见面,或者通过调研、座谈、邀请相关代表参与有关办理工作等多种方式,加强与提出相关建议、批评和意见代表的沟通联系,充分听取代表意见。

代表建议、批评和意见涉及国家秘密的,承办单位应当做好保密工作。

第十八条 承办单位对代表建议、批评和意见,应当按照下列要求办理:

(一)符合法律法规和政策规定,有条件解决的问题,应当及时解决并明确答复代表;

(二)应当解决但因客观条件限制一时难以解决的问题,应当先向代表如实说明情况,并明确办理时限,采取有效措施,创造条件解决,在妥善解决后再答复代表;

(三)不符合法律法规和政策规定,确实不能解决的问题,应当向代表说明情况,作出解释。

第十九条 承办单位对代表建议、批评和意见的答复,应当由单位负责人审核、签发,并通过书面和省人民代表大会代表建议网上办理系统进行答复。对代表联名提出的建议、批评和意见,承办单位应当答复每位代表,或者商请领衔代表转复其他代表。

承办单位答复代表建议、批评和意见,应当附代表建议、批评和意见办理情况征求意见表。

承办单位对代表建议、批评和意见的答复,应当同时抄送省人民代表大会常务委员会代表工作机构。由政府部门办理的,还应当同时抄送省人民政府办公厅。

第二十条 承办单位应当自代表建议、批评和意见交办之日起三个月内答复代表;确实不能按期答复的,应当向交办机关说明情况,但答复期限最长不得超过六个月。



第四章 代表建议、批评和意见的督办



第二十一条 省人民代表大会常务委员会代表工作机构应当加强与承办单位和相关代表的联系,督促代表建议、批评和意见办理工作的落实;对需要分步办理的代表建议、批评和意见,应当跟踪督办,直到办结为止。

第二十二条 省人民代表大会常务委员会主任会议可以选择部分代表建议、批评和意见,由省人民代表大会常务委员会主任会议成员、省人民代表大会专门委员会和省人民代表大会常务委员会工作机构重点督办。

省人民代表大会常务委员会主任会议可以根据需要,听取有关承办单位办理情况的汇报。对多次提出而未解决的代表建议、批评和意见,省人民代表大会常务委员会主任会议可以听取有关承办单位的专题报告,并提出处理意见。

第二十三条 省人民代表大会常务委员会可以组织对承办单位办理代表建议、批评和意见情况进行视察。

第二十四条 代表可以直接向承办单位或者通过省人民代表大会常务委员会代表工作机构了解所提建议、批评和意见的办理情况。

代表对承办单位答复不满意的,省人民代表大会常务委员会代表工作机构应当责成有关机关、组织重新办理;属于政府及其部门办理的,由省人民代表大会常务委员会代表工作机构统一交由省人民政府办公厅落实重新办理的相关事宜。

承办单位重新办理代表建议、批评和意见,应当当面听取代表意见,并在两个月内答复代表。

第二十五条 省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和省人民代表大会常务委员会代表工作机构应当每年向省人民代表大会常务委员会报告代表建议、批评和意见的办理情况。

第二十六条 交办机关对代表建议、批评和意见办理工作成绩显著的单位和个人,应当予以表彰和奖励;对不认真办理的单位和个人,应当予以通报批评。

对提出建议、批评和意见的代表进行刁难、威胁、打击报复的,由所在单位或者上级机关责令改正或者给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第五章 附 则



第二十七条 本办法自2010年1月1日起施行。1989年3月5日通过的《江苏省人民代表大会常务委员会关于办理省人大代表的建议、批评和意见的办法》同时废止。











关于《江苏省人民代表大会代表建议、批评和意见

处理办法(草案)》的说明

——2009年9月21日在省十一届人大常委会第十一次会议上

省人大常委会人事代表联络委员会主任 葛绍林



主任、副主任、秘书长、各位委员:

我受省人大常委会主任会议的委托,现就《江苏省人民代表大会代表建议、批评和意见处理办法(草案)》(以下简称《办法(草案)》)作如下说明:

一、制定《办法》的必要性

为了加强省人大代表建议、批评和意见的办理工作,1989年3月5日,省七届人大常委会第七次会议审议通过了《江苏省人民代表大会常务委员会关于办理省人大代表的建议、批评和意见的办法》。这个办法的出台,标志着我省人大代表建议、批评和意见办理工作逐步走上规范化、法制化的轨道。该办法施行20多年来,各有关方面按照办法的要求,较好地规范了办理工作程序,加大了办理工作力度,逐步提高了办理工作的质量和代表的满意率,对于有效地维护和保障代表提出建议、批评和意见的民主权利产生了积极的作用。但是,办法在施行过程中也出现了一些新的情况和问题,需要加以完善。如对代表提出建议、批评和意见的要求规定得比较原则,致使代表提出的建议、批评和意见有的不够规范;对承办单位的责任没有具体规定,使得有的承办单位在办理代表建议的过程中强调客观原因的多,立足于解决实际问题的少,代表建议的办成率偏低。另外,对代表不满意办理结果需要重新办理的建议,也需进一步加以具体规范和明确。因此,现行办法已经不能适应省人大代表建议、批评和意见办理工作的实际要求,需要制定新的办法。

2005年,中共中央转发了《中共全国人大常委会党组关于进一步发挥全国人大代表作用,加强全国人大常委会制度建设的若干意见》,全国人大常委会委员长会议通过了《全国人民代表大会代表建议、批评和意见处理办法》,中共江苏省委转发了《省人大常委会党组关于进一步发挥省人大代表作用,加强省人大常委会制度建设的若干意见》。这些文件和办法的出台,进一步明确了代表建议、批评和意见的基本要求,规范了代表建议、批评和意见的提出、交办、承办和检查督促等各个环节的工作,为进一步做好代表建议、批评和意见工作提供了重要的指导性意见。同时,各级人大在代表建议、批评和意见的办理过程中,不断探索和创新,积累了一些好的经验和做法,也需要及时充实到办法中去。新的要求和新的实践,为制定新的办法提供了新的依据。因此,目前制定新的办法不仅条件已经成熟,而且十分必要。

二、《办法》的起草过程

为做好起草工作,今年4月至5月期间,我委会同省人大常委会法工委先后赴扬州、南通、盐城、镇江、常州、苏州等6市进行了立法调研,分别召开省人大代表座谈会,市、县(市、区)人大、政府相关部门和承办单位座谈会共20余次,同时书面征求了其余7市和省级机关有关方面的意见。在认真听取各方面意见,充分吸收我省各地好的做法和广泛借鉴兄弟省份有关立法经验的基础上,我们会同省人大常委会法工委并邀请基层人大办理代表建议经验丰富的同志共同参与起草《办法(草案)》。经过反复讨论研究,形成了《江苏省人民代表大会代表建议、批评和意见处理办法(草案)》初稿,并再次召开由省人大机关各有关委员会和省有关部门负责人参加的座谈会,听取意见。经进一步修改后,又于7月份将《办法(草案)》寄送给全体省人大代表、省委办公厅、省政府办公厅以及130多个承办建议的省有关部门、13个设区的市人大和省人大相关委员会征求意见,收集反馈意见60多条。在充分吸收代表和有关方面意见的基础上,我委再次会同省人大常委会法工委认真讨论,并对其中20多处进行了修改。《办法(草案)》已经9月3日省人大常委会主任会议讨论通过,现提请本次省人大常委会会议审议。

三、需要说明的几个问题

《办法(草案)》对代表建议、批评和意见的提出、交办、办理、督办等多个环节进行了规范,现就有关问题说明如下:

1、关于建议、批评和意见的提出。为进一步提高代表建议、批评和意见提出的质量,《办法(草案)》第六条一方面规定,代表应当围绕全省政治、经济、文化、社会生活中的重大问题和人民群众普遍关心的问题,在充分调查研究、深入了解人民群众意见和要求及有关情况的基础上提出建议、批评和意见;另一方面规定,省人大常委会和各设区的市人大常委会应当通过组织代表参加培训、视察、专题调研、执法检查、联系人民群众等活动,为代表知情知政、了解社情民意,更好地提出建议、批评和意见提供服务。同时还参照全国人大的做法,在《办法(草案)》第七条中规定了不应当作为代表建议、批评和意见提出的五种情况。为方便代表提出建议、批评和意见,不断提高建议办理工作的效率和质量,省人大开通了代表建议网上办理系统,鼓励代表以电子文档的形式提出建议、批评和意见。为此,《办法(草案)》第八条规定,代表可以用书面或电子文档的形式提出建议、批评和意见。但考虑到维护代表建议、批评和意见的严肃性和归档工作的需要,代表以电子文档形式提出建议、批评和意见的,仍需提交由代表本人签名的统一印制的专用纸。

2、关于建议、批评和意见的整体交办。从多年的工作实际来看,代表建议、批评和意见应交由政府部门办理的达90%以上。为了更好地理顺关系,增强建议交办的准确性,明确省政府办公厅在建议办理工作中的责任,也便于省政府办公厅充分发挥牵头作用,加大办理工作的协调力度,增强对各部门建议办理工作指导的针对性和有效性,《办法(草案)》第十三条规定,对属于政府及其部门办理的建议、批评和意见,统一交由省政府办公厅,由省政府办公厅落实具体承办单位并协调相关事宜。这改变了以往由省人大常委会代表工作机构直接将建议交由政府部门办理的做法。代表对承办单位答复不满意建议件的处理,《办法(草案)》在第二十五条第二款也做了相应的规定。

3、关于建议、批评和意见的办理。代表建议、批评和意见办理工作做得好不好,关键在于代表建议所提的问题能否得到有效解决。在建议、批评和意见办理工作中,既要重视代表的满意率,更要着力提升代表建议、批评和意见的办成率,真正提高办理工作的质量和效果。为此,《办法(草案)》第十九条对建议、批评和意见的办理工作提出了三条总体要求。第十六条对承办单位落实办理责任制提出了要求,明确承办单位应当建立健全办理代表建议、批评和意见的制度,实行主管领导和具体承办人员分级负责制。第十七条对重点难点建议的办理提出了要求,明确对涉及面广、处理难度大或者问题反映比较集中的代表建议、批评和意见,应当由单位主要负责人负责研究处理。为了进一步密切提办双方的联系,使办理工作更加富有成效,第十八条对承办单位如何加强和代表的联系,提出了要求,明确承办单位研究办理代表建议、批评和意见过程中,应当与代表见面,或者通过调研、座谈、邀请相关代表参与有关办理工作等多种方式,加强与提出相关建议、批评和意见代表的沟通联系,充分听取代表意见。

4、关于建议、批评和意见的重点督办。近年来,省人大常委会每年挑选一部分事关人民群众切身利益、为社会广泛关注的省人大代表建议、批评和意见,采取由常委会领导和有关委员会进行重点督办、常委会主任会议听取办理情况汇报等做法,取得了良好的效果。《办法(草案)》第二十三条将这些做法吸纳进《办法(草案)》,明确省人大常委会主任会议可以选择部分代表建议、批评和意见,由省人大常委会主任会议成员、省人大专门委员会和省人大常委会工作机构重点督办。同时规定,省人大常委会主任会议可以根据需要,听取有关承办单位办理情况的汇报,对多次提出而未解决的代表建议、批评和意见,省人大常委会主任会议可以听取有关承办单位的专题报告,并提出处理意见。这个规定,既是对以往做法的充分肯定,又进一步强化了省人大常委会督办代表建议、批评和意见的职能。

此外,《办法(草案)》还对省人大常委会和设区的市人大常委会及有关工作机构应当承担的职责和义务,以及代表建议处理工作中的一些具体问题等作了规定。

以上说明和《办法(草案)》,请予审议。





关于《江苏省人民代表大会代表建议、

批评和意见处理办法(草案)》审议结果的报告

——2009年9月23日在省十一届人大常委会第十一次会议上

省人大法制委员会



主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

9月22日上午,省十一届人大常委会第十一次会议对《江苏省人民代表大会代表建议、批评和意见处理办法(草案)》(以下简称草案)进行了分组审议。委员们普遍认为,草案对代表建议、批评和意见的提出、交办、办理、督办等环节进行了规范,内容全面、结构合理、具有较强的可操作性。同时,委员们也提出了一些修改意见和建议。会后,省人大常委会法工委会同人代联委根据委员们的意见对草案进行了研究修改。9月22日晚,法制委员会召开全体会议,对草案进行了审议,人代联委有关负责同志列席了会议。现将审议结果报告如下:

一、有的委员提出,提出建议、批评和意见是代表的权力,省人大常委会制定地方性法规不宜对此作过多限制。草案第六条第一款关于“代表应当围绕全省经济、政治、文化、社会生活中的重大问题和人民群众普遍关心的问题……提出建议、批评和意见”的规定,和草案第七条对不应当作为代表建议、批评和意见的情况作出列举性规定,一定程度上限制了代表提出建议、批评、意见的范围。因此,建议将草案第六条第一款中的“应当”修改为“可以”,并规定出现草案第七条部分情形时,由省人大常委会代表工作机构转作人民来信处理。

二、有的委员提出,随着科技的发展,代表今后以电子文档形式提出建议、批评和意见签名时,应当采取电子签名方式。因此,建议将草案第八条的相应规定修改为“代表以电子文档形式提出建议、批评和意见的,应当电子签名或者提交本人签名的统一印制的代表建议、批评和意见专用纸”。

三、有的委员提出,草案第十一条第二款有关领衔代表撤回联名提出的建议、批评和意见后再告知联名代表的做法不严肃,对其他代表也不够尊重。因此,建议将第十一条第二款删除。

四、有的委员提出,草案应当对代表建议、批评和意见办理过程中存在的交办不准确的现象作出规范。因此,建议将草案第十三条的相应规定修改为“属于政府及其部门办理的,由省人民代表大会常务委员会代表工作机构统一交省人民政府办公厅,省人民政府办公厅应当按照部门职责分工,落实具体承办单位并协调相关事宜”。

五、有的委员提出,对一些暂时难以解决需要分步实施的建议,应明确办理时限。因此,建议将草案第十九条第(二)项修改为“应当解决但因客观条件限制一时难以解决的问题,应当先向代表如实说明情况,并明确办理时限,采取有效措施,创造条件解决,在妥善解决后再答复代表”。

此外,还对草案的部分文字进行了修改。

法制委员会已按照上述修改意见提出了表决稿,建议本次常委会审议后通过。

以上报告和表决稿是否妥当,请予审议。





试析父母对未成年子女的法律责任

刘成江


  一、父母对未成年子女的法律责任的主要内容
  我国对未成年子女的法律责任的规定主要体现《宪法》、《民法通则》、 《婚姻法》、以及《未成年人保护法》等。目前的相关法律规定主要是以监 护制度来规制父母对未成年子女的法律责任。如《宪法》第四十九条第 三款规定:\"父母有抚养教育未成年子女的责任。《\"民法通则》第十六条 第一款规定:\"未成年父母是未成年人的监护人\",《婚姻法》第十五条第 一款规定:\"父母对子女有抚养教育的义务\",《未成年人保护法》第八条 更是明确规定:\"父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护 职责和抚养义务\".
  因此,笔者认为父母对未成年子女的法律责任是监护制度最主要的 内容,监护制度的主体是父母,监护的对象是未成年子女,父母必须具有 民事行为能力,又应有管教和保护被监护人的能力。父母对未成年子女 的法律责任是不得自行改变,父母对未成年子女的法律责任是不附带任 何条件的,父母如果不履行监护职责就要承担《民法通则》、《婚姻法》、 《未成年人保护法》所规定的相应的责任.
  二、父母对未成年子女的法律责任在法学理论上的不足
由于我国现在的法律体系中将实质中的亲权制度隐藏在监护制度 之下,没有独立的成为一种制度。因此,我国现行法上并无亲权的概念, 但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定,实际上却为 亲权的内容。《婚姻法》、《未成年人保护法》、《收养法》的有关条文以及 《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 等若干个司法解释均有关于父母未成年子女法律责任以及权力义务的 规定,这些规定共同形成了我国目前亲权制度的体系。从这个意义上可 以说,我国已初步建立了实质意义的亲权制度。但是,不难发现,这些规 定过于原则化、抽象化,权利义务要求极不明确,欠缺可操作性,致使法 律规定难以兑现.
  三、我国现行父母对未成年子女权利义务规制的弊端
  ㈠监护制度与亲权制度混为一体 按照亲属法学的一般解释,亲权是父母基于其身份对未成年子女特 有的权利和义务。从外国立法例看,亲权起源于罗马法和日尔曼法中的 亲权,大陆法系近现代民法继其后,将之发展成为父母保护未成年子女 权利义务的一项完整制度。它以保护、抚育未成年子女为中心,不仅表 现为权利,更表现为义务。现代亲权制度,是父母基于其身份对未成年 子女在人身和财产方面的管教、保护的权利和义务。但我国目前的民事 立法中的亲权制度存在严重的缺陷,既无亲权概念,也无父母对未成年 子女的权利义务的具体明确规定,而是将亲权的内容强行纳入监护制度 中,且内容抽象、模糊,缺乏操作性.
  ㈡离婚父母对未成年子女法律责任规制的缺失 首先,目前的法律规范规定不仅发现在立法的技术上,更主要表现 在程序上,如在什么情势之下可以依法剥夺父母对未成年子女的监护 权,范围规定过于死板、狭小;此项法律操作应通过何种程序下实现,更 无具体程序规定。程序规定的欠缺致使该规定形同虚设。其次,该规制 没有考虑涉及到离婚父母双方的意愿和协商决定权。按照《婚姻法》规 定,离婚时,必然面临决定子女随父母何方生活或抚养的问题。与子女 共同生活的父母一方所享有的抚养权,实际上就是亲权或监护权;不与 子女共同生活的父母一方对该子女的亲权或监护权事实上处于停止状 态,只有抚养关系变更或因故重获与子女共同生活的机会时才复活.
  ㈢法律规定和法律制度的相互矛盾 法律规定之间存在明显不协调。例如现行的《婚姻法》规定父母对 子女的抚养权利义务,内涵不甚明确。该法第15条第2款规定,\"父母 不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母给付 抚养费的权利\"。这里,\"抚养\"仅指经济供养。但是该法第30条第1款 规定,\"离婚后,一方抚养子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的 一部或全部\"。这里\"抚养\"一词则指父母对子女的日常照料与养育。有 时,抚养一词则兼指上述两种含义。如该法第29条第2款规定,\"离婚 后,父母对子女仍有抚养教育的权利和义务\".
  四、亲权制度对未成年子女权益的规制
  按照亲属法学的一般解释,亲权是父母基于其身份对未成年子女特 有的权利和义务。现代国家的亲权制度一般继受日耳曼法。它以保护 教育未成年子女为中心,不仅为权利,同时亦为义务。诚如日本著名法 学家我妻荣先生所言:\"人由于有父母子女的关系,从而发生各种法律上 的效力,但是父母子女关系最重要的效力,而且是与其他亲属关系有本 质不同的父母子女关系的特有效力,恐怕是父母应该处于对未成年子女 进行哺育、监护、教育的地位\".
  现代各国的民法中亲权一般包括对未成年子女身上的权利义务与 对未成年子女的财产的权利义务,即身上照护权、财产照护权。身体上 照护权。身上照护权在我国婚姻法上,往往以\"抚养教养\"\"管教保护\"等 表述。其表现为居住指定权,子女交还请求权,惩戒权,子女身份行为及 身上事项的同意权和代理权等权利。财产照护权具体包括财产代理权 和同意权,财产行为同意权,财产管理权,财产使用权等权利.
  五、父母对未成年子女权利和义务规制的完善
  ㈠借鉴和引入亲权制度 从上述的分析得知,在立法的角度,我国立法没有出现亲权制度的 概念。因此,笔者认为,应该将亲权制度与监护制度相互独立,各自成 章,完善父母对子女的权利与义务的法律规制体例。在此过程中须借鉴 国外立法例,结合我国立法、司法实际,以便建立起健全的父母保护教养 未成年子女的法律制度(即亲权制度)的法律系统。特别注意的是须借鉴 移植该制度成功的日本、及我国台湾的亲权立法来构建我国的亲权制 度。而亲权制度的建议必须要以保护未成年子女的合法利益和男女平 等为原则.
  ㈡完善离婚父母对未成年子女法律责任的规定 父母离婚后未成年子女的法律责任规制一直是一个比较复杂的问 题,有关离婚后父母对未成年子女监护权行使的原则,从现代国外立法 来看,大致可分为三种类型:单方行使的原则,双方行使的原则。兼采单 方与双方行使的原则即双轨制原则,我国现行所采用的为双方行使的原 则,根据以上分析,对离婚后未成年子女监护权的行使,以兼采单方行使 原则和双方行使原则为宜。因此,笔者认为应借鉴英美国家的\"儿童最 佳利益原则\",应坚持在最大限度地保护未成年子女利益的前提下,作出 如下规定:
  1、离婚时,在符合未成年子女利益原则下,依父母协商决定监护权 由父母一方单独或双方共同行使.
  2、协商决定由父母双方共同行使监护权,应以书面形式约定,子女 分居的父母一方以何种方式参与行使未成年子女的监护权.www.law1954.com 法学论文网
  3、如果协议不成,由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判 决,判决时应考虑如下因素:子女的年龄及人数;18周岁以上有识别能力 子女的意愿及子女生活、学习环境;父母在亲权行使上的愿望,及其思想 品德、经济条件、能力、与子女的感情、健康状况等;其他有优先行使监护 权的情形等.


北安市人民法院 刘成江

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